TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01568-00-(10-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A:

PROCESO No. : 25000-23-42-000-2019-01568-00

DEMANDANTE :YANETH VALENZUELA BELTRAN

DEMANDADO :NACION-MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO FONPREMAG ASUNTO : RECONOCIMIENTO PENSIÓN POR APORTESAgotadas las etapas previas y corrido el traslado para alegar, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante sentencia anticipada conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, dentro del proceso adelantado bajo el sistema oral, iniciado por la señora Yaneth Valenzuela Beltrán, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio, no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

A N T E C E D E N T E S:

La demandante por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad

encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

A N T E C E D E N T E S:

La demandante por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 00274 del 23 de febrero de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho,

solicitó:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2019-01568-00

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Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar una pensión de jubilac ión, equivalente al 75% de l promedio mensual de los factores salariales percibidos con anterioridad al cumplimiento del status pensional, sin exigir su retiro del servicio dada la compatibilidad de esta prestación con su salario por ser docente.

Condenar a la parte demandada, a pagar los reajustes de ley, la indexación e intereses moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiere lugar y, a que se de cumplimiento a la sentencia en los términos que señalan los artículos 187 y, 192 del C.P.A.C.Amoratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiere lugar y, a que se de cumplimiento a la sentencia en los términos que señalan los artículos 187 y, 192 del C.P.A.C.AFinalmente, se condene en costas a la entidad accionada.

Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación:

La demandante labora como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Refiere que adquirió el estatus pensional el 12 de enero de 2017 y, tiene derecho a que se le conceda la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989, por ser docente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte accionada no contestó la demanda, pese a haber sido notificada.

SENTENCIA ANTICIPADA

En virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 “por medio del cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011”, según el cual, se deberá dictar sentencia anticipada, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario la práctica de pruebas, diferentes a las ya aportadas, el Magistrado Ponente profirió el Auto del 16 de marzo de 20221.

1 Fls. 42-45.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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ya aportadas, el Magistrado Ponente profirió el Auto del 16 de marzo de 20221.

1 Fls. 42-45.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Se estableció que no había excepciones previas por resolver dado que la entidad no contestó la demanda , se incorporaron los medios de prueba aportados al proceso y, al considerar que no existía la necesidad de decretar ninguna de oficio y, era un asunto de pleno derecho, era procedente dictar sentencia anticipada.

Así las cosas, se concedió el término de 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fonpremag, formuló alegatos de conclusión2, en l os que indicó que la actora se vinculó como docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende su pensión está gobernada por el régimen de prima media contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no de la Ley 71 de 1988 como lo solicita en la demanda.

El apoderado de parte actora, presentó escrito de alegatos3 en el que precisó que la demandante laboró en empresas del sector privado y efectuó las correspondientes cotizaciones a Colpensiones y posteriormente se vinculó como docente desde el año 2001. En este caso, adquirió el estatus pensional al cumplir 20 años de aportes y 55 años de

demandante laboró en empresas del sector privado y efectuó las correspondientes cotizaciones a Colpensiones y posteriormente se vinculó como docente desde el año 2001. En este caso, adquirió el estatus pensional al cumplir 20 años de aportes y 55 años de edad conforme a la Ley 71 de 1988 y tiene derecho a pensionarse con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios.

El Ministerio Público rindió concepto en el que indicó que a la demandante le resulta aplicable la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 para acceder a la pensión con los presupuestos que consagra la norma, de 55 años de edad y 20 años de cotizaciones, tomando en cuenta los tiempos públicos y privados con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores sobre los que se efectuaron aportes en el último año de servicios.

Cumplido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir sobre la legalidad de l acto administrativo por medio del cual se negó a la demandante en su calidad de docente la pensión de vejez.

2 Fls. 68-70

3 Fls. 72-80TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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I.-PROBLEMA JURÍDICO:

El problema jurídico contrae a establecer si la demandante tiene derecho o no, a que se

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I.-PROBLEMA JURÍDICO:

El problema jurídico contrae a establecer si la demandante tiene derecho o no, a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, sin exigir su retiro del servicio, y en monto equivalente al 75% de lo percibido en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional , por cuanto acreditó tiempos cotizados a entidades privadas y luego públicos en condición de docente.

II.-LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

La demandante nació el 12 de enero de 19624, como consta en la cédula de ciudadanía aportada al proceso.

Según las certificaciones aportadas por la Secretaría de Educación de Cundinamarca5, la actora se vinculó como docente en provisionalidad el 1º de junio de 2001, empleo que desempeñó hasta el 15 de julio de 2008 . Posteriormente del 10 de septiembre de 2008 al 11 de julio de 2010, también en provisionalidad y a partir del 12 de julio de ese año en propiedad.

Así mismo, según el certificado expedido por Colpensiones , el 20 de junio de 2017, la demandante reporta 578 semanas cotizadas en pensiones en el sector privado en entre el 5 de marzo de 1990 y el 31 de marzo de 2003, para un total de 11 años y 29 días.

El 11 de septiembre de 201 7, según radicado No. 201 7-PEN-482503, solicitó el

el 5 de marzo de 1990 y el 31 de marzo de 2003, para un total de 11 años y 29 días.

El 11 de septiembre de 201 7, según radicado No. 201 7-PEN-482503, solicitó el reconocimiento de la pensión por aportes. Mediante Resolución 000274 del 23 de febrero de 2018, la entidad demandada, le negó la petición y le indicó que el régimen aplicable para efectos pensionales corresponde a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

III.-MARCO NORMATIVO:

El Estatuto Docente previsto en el Decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalid ades que integran el Sistema Educativo Nacional, pero no las pensiones de jubilación de los docentes, quienes continúan regidos por el régimen ordinario de pensiones, con las salvedades de las que habla el Acto Legislativo 01 de 2005.

4 Fl. 15

5 Fls. 20-22TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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La Ley 91 de diciembr e 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con post erioridad al 1º de enero de 1990 será

Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con post erioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestaci onal que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B.

Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y

de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (...)”. (Destaca la Sala)

La norma anterior, fijó un límite temporal a la pensión gracia y estableció que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, no consagró un régimen de carácter especial en cuanto a la pensión de jubilación de los docentes.

De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de dicie mbre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de dicie mbre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, en el artículo 6º dispone “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docenteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)»

Por medio de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, se expidió la Ley General de Educación, que en su artículo 115 indicó en relación con el Régimen Especial de los Educadores Estatales que “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”.

Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, así:

“Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…”.

De conformidad con el inciso 2º de esta norma, se tiene que el régimen de la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubila ción de los docentes, con excepción de quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 y se reitera, como regla especial en materia pensional docente, la compatibilidad de la pensión con cualquier clase de remuneración.

docentes, con excepción de quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 y se reitera, como regla especial en materia pensional docente, la compatibilidad de la pensión con cualquier clase de remuneración.

Sin embargo, en lo referente a la pensión jubilatoria, se ha considerado que resultan aplicables para los docentes las normas de carácter general, pues ni la Ley 91 de 1989 ni las disposiciones anteriores a las cuales ésta remite, contienen una regulación especial sobre el particular.

Conviene precisar que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 se aplican a los docentes que se hayan vinculado a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual en su artículos 81, inciso 2º, dispone que: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

En cuanto al régimen pensional de carácter general, al cual remite la Ley 91 de 1989, se tiene lo siguiente: La Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, modificó

tiene lo siguiente: La Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, modificó el régimen de la pensión jubilación para empleados oficiales nacionales y territoriales, y en virtud de ello el requisito de la edad pasó a ser de 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Fue así como su artículo 1º dispuso:

“Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)

Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varone s, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varone s, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. (…)

Así, entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.

En estas condiciones, La Ley 33 de 1985, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, excepto a: 1). Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir dicha norma hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad; 2) a empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (los docentes no disfrutaban de régimen especial de pensiones); y 3). Los empleados oficiales que, a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores (Ley 6ª de 1945 (docentes territoriales), Ley 4ª de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, Decreto 1848 de 1969).

IV. DOCENTES QUE NO HAYAN SERVIDO EXCLUSIVAMENTE AL ESTADO DURANTE TODA SU VIDA LABORAL Y TENGAN COTIZACIONES EN EL SECTOR

PRIVADO

Ahora bien, los empleados que no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que prestaron sus servicios tanto en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS durante el periodo laborado en el sector no oficial, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aport es sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”.

El artículo 20 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, dispuso en

más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”.

El artículo 20 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, dispuso en materia de pensión de jubilación por aportes:

“Artículo 20. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón y 55 años o más de edad si se es mu jer, acrediten 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las demás entidades de previsión y gozarán de ella quienes se hubieren retirado del servicio o desafiliado de los segur os de invalidez, vejez y muerte, y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.”

En cumplimiento de lo previsto en el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y con fundamento en la facultad conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República posteriormente expidió el Decreto Re glamentario No. 2709 de 13 de diciembre de 1994, cuyo artículo 1º establece que la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes y la adquieren quienes al cumplir 60 años o más de edad en el caso de los hombres, o de 55 años o más en el caso de las mujeres, acrediten en cualquier

jubilación por aportes y la adquieren quienes al cumplir 60 años o más de edad en el caso de los hombres, o de 55 años o más en el caso de las mujeres, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector

público.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Y conforme a lo previsto en los artículos 2º y 3º de la norma 6 se hace efectiva al retiro del servicio salvo las excepciones de ley y, además, la prestación resulta incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez, siendo procedente que el empleado o trabajador opte por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.

El artículo 5º del del Decreto 2709 de 1994, consagró como tiempos de servicios no computables para obtener el beneficio de la pensión jubilatoria por aportes, los siguientes:

“Artículo 5º.- Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.”

El Consejo de Estado, a través de la sentencia del 28 de febrero de 2013 7, declaró la

cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.”

El Consejo de Estado, a través de la sentencia del 28 de febrero de 2013 7, declaró la nulidad del artículo 5º transcrito en precedencia , pues encontró que el Ejecutivo había desconocido la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política, al determinar los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, siendo este un aspecto que hace parte de la esencia de dicho régimen pensional, al señalar:

“Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben est ablecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían

reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

6 Decreto 2798 de 1994. Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley. Artículo 3°. Incompatibilidad de la pens ión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. 7 sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2008-0013300 (279308), con ponencia de Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el

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A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.”

De acuerdo co n el criterio jurisprudencial expuesto, es claro que para acreditar los 20 años exigidos por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, resultan válidos los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al ISS y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes, así estas últimas no hubieran efectuado cotizaciones a entidades de previsión social o de seguridad social.

En cuanto al salario base para liquidar las pensiones de jubilación por aportes, el artículo 6° del citado decreto, estableció:

“Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.”

Ahora, si bien el anterior artículo fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto Nacional 1474 de 1997, el mismo fue declarado vigente por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 22