TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01601-00-(21-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA ANTICIPADA Expediente: 250002342000-2019-01601-00

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN CALDERÓN MARTÍN

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reliquidación pensión de vejez. Miembros Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. _____________________________________________________________

I. ASUNTO En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020,1 procede la Sala a dictar sentencia anticipada y en consecuencia a decidir la demanda promovida por el señor JOSÉ DEL CARMEN CALDERÓN MARTÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimi ento del derecho, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIA NA D E PENSIONES –

COLPENSIONES.

II. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES. La parte actora solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. 034701 de 29 de septiembre de 2011 , mediante la cual se reconoció la pensión de vejez a l actor; y No.01424 de 24 de enero de 2012, por medio de la cual fue incorporado en nómina; y la nulidad de la Resolución No. DPE

reconoció la pensión de vejez a l actor; y No.01424 de 24 de enero de 2012, por medio de la cual fue incorporado en nómina; y la nulidad de la Resolución No. DPE 10854 de 5 de octubre de 2019, a través de la cual se resolvió el recurso de

1 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”Exp: 250002342000-2019-01601-00 2 apelación contra la primera resolución.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES a: i) reliquidar y pagar en forma indexada la pensión de jubilación, con la totalidad de factores salariales devengados en el último año, tales como asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, a partir del retiro, esto es, del 1 de agosto de 2011; ii) Se ordene efectuar los descuentos sobre los nuevos factores, de conformidad con el estatuto tributario, iii) se disponga que se paguen los intereses moratorios y se realice la respectiva indexación; iv ) que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 178, 188, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

realice la respectiva indexación; iv ) que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 178, 188, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

2. HECHOS. Señaló, que prestó sus servicios al sector público en el INPEC, desde el 6 de abril de 1990 al 31 de julio de 2011 , para un total de 21 años, 3 meses y 25 días.

Que, por medio de la Resolución No. 034701 de 29 de septiembre de 2011, el ISS le reconoció una pensión de vejez , por haber cumplido 20 años de servicio al INPEC, sujeta al retiro definitivo, y tomando el pr omedio de lo devengado en los últimos 10 años.

Alude, que el 25 de noviembre de 2011 , presentó recurso de apelación contra la resolución anterior, el cual fue resuelto de manera desfavorable con la Resolución No DPE 10854 de 4 de octubre de 2019.

Finalmente sostuvo, que mediante Resolución No, 003124 de 21 de julio de 2011, se aceptó su renuncia al cargo de Dragoneante, código 4137, Grado 13, a partir del 1 de agosto de 2011 y a través de la Resolución No.01424 de 24 de enero de 2012 fue incorporado en nómina, sin que le hubieran concedido la posibilidad de interponer recursos.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Violación de normas constitucionales. Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 336.Exp: 250002342000-2019-01601-00 3

Violación de normas constitucionales. Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 336.Exp: 250002342000-2019-01601-00 3 Violación de normas legales. Leyes 4 de 1966, 32 de 1986, 50 de 1990 y 100 de 1993; y Decreto 1042 de 1978.

Señaló, que los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria no se encuentran sometidos los postulados de la Ley 100 de 1993, por cuanto el parágrafo 5 transitorio del artículo 48 Superior, establece que se les continuar á aplicando la Ley 32 de 1986, si ingresar on con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo cual no es procedente aplicar el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 2015.

Sostuvo, que si bien la entidad demandada al efectuar el reconocimiento pensional tuvo como fundamento lo previsto en la Ley 32 de 1986, al momento de realizar la liquidación correspondiente no tuvo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, ni los factores previstos en el Decreto 1045 de 19 78, ni las primas de riesgo y de seguridad, las cuales constituyen la base de liquidación por haber sido devengados en forma periódica y regular, como contraprestación del servicio.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

COLPENSIONES (Archivo No. 06). La entidad demandada, se opuso a que se ordene la reliquidación de la pensión del actor, con fundamento en que las pensiones de los beneficiaros del régimen pensional especial del INPEC , por

COLPENSIONES (Archivo No. 06). La entidad demandada, se opuso a que se ordene la reliquidación de la pensión del actor, con fundamento en que las pensiones de los beneficiaros del régimen pensional especial del INPEC , por haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del D ecreto 2090 de 2003, se liquida tomando en consideración las reglas fijadas por la Ley 100/93.

Expresó, que el Sistema General de Pensiones estableció un régimen de transición, bajo el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semana cotizadas y el monto de la pensión (entendido como la tasa de reemplazo), será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentra afiliado, pero que el ingreso base de liquidación se regula por lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el caso de quienes les faltaba menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar en vigencia, y que para quienes les faltare más de 10 años, se les aplicará lo previsto en el artículo 21 ibídem, y que para determinar los factores, se debe acudir al Decreto 1158 de 1994. Lo anterior, con fundamento en los últimos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, como son las Sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018.Exp: 250002342000-2019-01601-00 4

IV. TRÁMITE.

Mediante auto de 15 de julio de 2021, se señaló, que teniendo en cuenta que en el

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IV. TRÁMITE.

Mediante auto de 15 de julio de 2021, se señaló, que teniendo en cuenta que en el proceso no existían excepciones previas por resolver, toda vez que la excepción de prescripción propuesta es de fondo , y no se requería la práctica de pruebas adicionales a las ya aportadas por las partes, se cumplían los requisitos legales, para proferir sentencia anticipada, en los términos del artículo 182 A de la Ley 2080 de 2021, por lo cual se incorporaron las pruebas aportadas por las partes, se fijó el litigio y se concedió el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término dentro del cual e l Ministerio Público podría rendir el concepto respectivo (Archivo No.11).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte actora (Archivo No.13), señaló que teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con todos lo devengado en el último año de servicios, pues así lo dispuso el Acto Legislativo 01 de 2005, al señalar que la pensión de los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria se reconocerá en los términos de la Ley 32 de 1986 , frente a quienes ingresaron antes del 28 de junio de 2003, tomando como factores los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

COLPENSIONES (Archivo No.14 ). Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , resaltando que la prestación reconocida bajo los postulados de la Ley 32 de 1986, solo puede ser liquidada según lo establecido en

COLPENSIONES (Archivo No.14 ). Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , resaltando que la prestación reconocida bajo los postulados de la Ley 32 de 1986, solo puede ser liquidada según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100/93, teniendo en cuenta i) que la Ley 32 de 1986, no contempla la forma de liquidación de la pensión, ii) que l a fecha del status del demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y iii) que la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general, que para el caso en cuestión es la Ley 100/93.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma, como consta en el Archivo No. 12 del expediente digital.

VI. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide y pague su pensión de vejezExp: 250002342000-2019-01601-00 5 teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme al régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECprevisto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, en concordancia con lo previsto en las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, o si se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de

previsto en las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, o si se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y únicamente con los factores del Decreto 1158 de 1994.

2. Tesis de la Sala: Se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante se vinculó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC como Dragoneante, con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), por lo cual es beneficiario del régimen pensional especial establecido en la Ley 32 de 1986; no obstante, para la liquidación de la pensión deben incluirse los factores que taxativamente señala ese régimen, que son los que se encuentran consagrados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.

3. Marco Normativo aplicable.

3.1 El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuaran sujetos al régimen pensional que gobernaba su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o al número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, así:

"Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la

"Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personan para acceder a la pensión deExp: 250002342000-2019-01601-00 6 vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de carácter territorial), encontramos el régimen pensional especial previsto para los emplea dos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, dadas las características que comporta su labor; dicho régimen especial se encuentra consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003.

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, dadas las características que comporta su labor; dicho régimen especial se encuentra consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003. La Ley 32 d e 1986 , “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”, frente a la pensión de jubilación señala:

“ARTÍCULO 96. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994 , “Por el cual se establece el régimen de personal de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ”, el cual estableció que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución.

Dicha norma en su artículo 168, previó:

“ARTÍCULO 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de

servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (…) “PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este derecho, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las acti vidades de alto riesgo.Exp: 250002342000-2019-01601-00 7 “PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.”. (Negrilla fuera de texto original)

De acuerdo con lo anterior, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del “INPEC”, que a la fecha que entró en vigencia el Decreto 407 , esto es, al 21 de febrero de 1994 , se encuentren prestando sus servicios, tendrán derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, esto es al establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, es decir, con 20 años de servicio continuos o discontinuos y a cualquier edad.

Y para aquellos empleados que ingresaron al servicio del INPEC, a partir de la vigencia del Decreto 407 de 1994, se beneficiarán de una pensión de vejez en los términos del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dispone:

vigencia del Decreto 407 de 1994, se beneficiarán de una pensión de vejez en los términos del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dispone:

“Artículo 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.”

A su turno la Ley 797 de 2003 , “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales ”, señaló en el numeral 2º del artículo 17, lo siguiente:

“Artículo 17. Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y

para: (…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vidaExp: 250002342000-2019-01601-00 8 saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.”

En virtud de las normas anteriores, se expidió el Decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pen siones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” , norma que derogó el Decreto 407 de 1994, y que en el numeral 7º del artículo 2º estableció como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores , las ejercidas en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria , con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

El artículo 6 del Decreto en mención, c ontempló un régimen de transición en los siguientes términos:

“Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las

cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales a quí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.”

Luego se expidió el Decreto 1950 de 2005, por medio del cual se reglamentó él artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el cual en su artículo 1º dispuso:

" Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto -ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se l es aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decretoley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 deExp: 250002342000-2019-01601-00 9

cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decretoley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 deExp: 250002342000-2019-01601-00 9 1994.” (Negrilla y subrayas de la Sala)

Por su parte, el parágrafo 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 , adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, así: “Parágrafo transitorio 5º . De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterior idad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986 , para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” (Negrilla fuera de texto)

De lo anterior se puede concluir q ue, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, al 28 de julio de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986 , y quienes ingresaron con posterioridad a la fecha en mención , son beneficiarios de la pensión de vejez e stablecida en el citado Decreto, sin que deba acudirse al

se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986 , y quienes ingresaron con posterioridad a la fecha en mención , son beneficiarios de la pensión de vejez e stablecida en el citado Decreto, sin que deba acudirse al régimen de tr ansición de la Ley 100 de 1993 , por ser un régimen especial, y porque el Acto Legislativo No. 01 de 2005 no previó esta exigencia, ni se deriva de otras disposiciones relacionadas con la materia, recordando que dicho Acto Legislativo señala, que “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”.

Sobre este tema la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en proveído de 23 de mayo de 2018, estudió el reconocimiento y pago de una pensión de vejez de una funcionaria del INPEC, previo recuento normati vo para lo cual concluyó: “ (…) De conformidad con la normativa transcrita, para la Sala el Acto Legislativo el cual es una norma posterior y de superior jerarquía, estableció el régimen aplicable para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. De acuerdo con ello, el régimen aplicable para estos funcionarios del INPEC es el contemplado en el Decreto 2090 de 2003 salvo,Exp: 250002342000-2019-01601-00 10 para aquellos miembros de dicho Cuerpo que se hubieren vinculado al mismo con anterioridad a la entrada en vigencia de este, en cuyo caso el régimen

10 para aquellos miembros de dicho Cuerpo que se hubieren vinculado al mismo con anterioridad a la entrada en vigencia de este, en cuyo caso el régimen aplicable continuaría siendo el establecido en la Ley 32 de 19862.” De igual forma, es necesario resaltar, que para los trabajadores del alto riesgo aplica un régimen especial, por disposición del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, no les es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de este cuerpo normativo, disposición que cobija a quienes desean beneficiarse de un régimen anterior, pero que no tiene categoría de especial. Así seronunció igualmente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un Concepto reciente, en donde concluyó al respecto lo siguiente:

“Hace notar la Sala que el párrafo final del Parágrafo transitorio 5º dispuso de manera expresa la continuidad del régimen especial de la Ley 32 de 1986, para quienes se habían vinculado al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003, fecha en la cual el mencionado decreto fue publicado en el Diario Oficial 42262.

La continuidad dispuesta en la norma constitucional clarifica, más allá de toda duda, la inaplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 10 0 de 1993, artículo 36, para el personal del mencionado cuerpo de vigilancia”3.

A esa misma conclusión se llegó en providencia de 29 de octubre de 2020, proferida por esta Subsección dentro del proceso No. 11001-33-35-018-2017-00445-01, con

A esa misma conclusión se llegó en providencia de 29 de octubre de 2020, proferida por esta Subsección dentro del proceso No. 11001-33-35-018-2017-00445-01, con Ponencia de la Dra Alba Lucia Becerra Avella, en la cual se reiteró que de lo plasmado en el Acto Legislativo 01 de 2005, se extrae con total claridad que el régimen especial dispuesto en la Ley 32/86 se aplica para aquellos servidores vinculados con anterioridad al 26 de julio de 2003 fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 , único requisito que exige el mencionado acto legislativo “norma constitucional especial y de mayor jerarquía” que prima sobre las disposiciones del Decreto 2090 de 2003.

3.2. Factores salariales. Normas aplicables.

El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, no contempló los factores sobre los cuales se debía liquidar la pensión de

2 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisi ón del 8 de junio de 2016. Radicación No. 11001 -03-06-0002016-00048-00.

3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de julio de 2019. Rad No. 1101-03-06-000-2019-0004300 (C). CP Germán Alberto Bula Escobar.Exp: 250002342000-2019-01601-00 11 jubilación, por lo tanto, es preciso remitirse a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, en virtud de la remisión que hace la Ley 32 de 1986, en su artículo

11 jubilación, por lo tanto, es preciso remitirse a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, en virtud de la remisión que hace la Ley 32 de 1986, en su artículo 114 y el Decreto 407 de 1994, en el artículo 184.

El artículo 114 de la Ley 32 de 1986, dispone: “Artículo 114. Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”

El artículo 184 del Decreto 407 de 1994, señala:

“Artículo 184. Normas Subsidiarias. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”

La disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional, era la Ley 33 de 1985, la cual excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régim en especial en pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Al respecto el artículo 1º de la Ley 33/85, dispone:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55 ) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de

discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55 ) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su natur aleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…).”. (Negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, es preciso remitirse a la Ley 4º de 1966, que preceptúa:

“Artículo 4°: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” (Negrilla de la Sala)

Ahora bien, como la norma citada tampoco contempló los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que de manera general determinó los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la siguiente manera:Exp: