TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01644-00-(02-08-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Libardo Marmolejo Hurtado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Bogotá Radicado : 250002342000-2019-01644-00

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Libardo Marmolejo Hurtado en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Libardo Marmolejo Hurtado, actuando en nombre propio, solicita lo siguiente:

“PRIMERA: Que se declare que es nula la Resolución No. 5329 de 2019, por la cual se niega la sustitución de la pensión de jubilación reconocida a la Docente MIRYAM MARMOLEJO DE MARMOLEJO (Q.E.P.D.), quien en vida se identificaba con la C.C. No. 26.254.937 a favor del señor LIBARDO MARMOLEJO HURTADO, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 17.068.888.

quien en vida se identificaba con la C.C. No. 26.254.937 a favor del señor LIBARDO MARMOLEJO HURTADO, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 17.068.888.

SEGUNDO: Que se declare igualmente nula la Resolución No. 8122 del 2019, por medio de la cual se confirma la Resolución No. 5329 de 2019.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a l a demandada sustituir la pensión mensual vitalicia de jubilación de la causante MIRYAM MARMOLEJO DE MARMOLEJO , quien se identificaba con la C.C. No. 26.254.937, reconocida mediante Resolución No. 000683 de 1999 al señor LIBARDO MARMOLEJO HURTADO ,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00

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identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.068.888, en su calidad de cónyuge sobreviviente, a partir del 3 de febrero de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 2016, por prescripción trienal, en un monto igual al reconocido a la señora CENAIDA (sic) MARTÍNEZ DE MARMOLEJO, en la Resolución No. 7365 de 2002 por haberse reliquidadado esta con el último año de sueldos devengados por la causante.

CUARTA: Que se ordene que las sumas de dinero devengadas entre el 27 de Febrero de 2016 hasta la ejecutoria de la sentencia una vez actualizados con los aumentos legales anuales, se incrementen con el Índice de Precios al Consumidor, anualmente.

27 de Febrero de 2016 hasta la ejecutoria de la sentencia una vez actualizados con los aumentos legales anuales, se incrementen con el Índice de Precios al Consumidor, anualmente.

QUINTA. Que se condene a la demanda (sic) al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.

SEXTA: Que a la presente sentencia le sean aplicables las disposiciones de los artículos 192 y 195 del CPACA”

2. Hechos

El demandante indica que contrajo matrimonio con la causante, señora Miryam Marmolejo de Marmolejo (q.e.p.d.) el 4 de enero de 196 6, convivencia que se mantuvo hasta mediados del mes de diciembre de 1990.

Sostiene que debido a que su esposa no había culminado sus estudios optó por “matricularla en el Curso Cuarto en el (sic) Escuela Norma l del INSTITUTO COLÓN D.C., en 1968” ; y posteriormente, continuó su formación en la Universidad Gran Colombia, donde obtuvo el título de Licenciada en Filosofía e Historia en el año 1978.

Manifiesta que la causante falleció el “2 de febrero de 2002 ”, fecha para la cual no se había disuelto el vínculo matrimonial y si bien en los últimos años estuvieron separados de hecho, lo cierto es que mantuvieron un compromiso de apoyo moral y económico mutuo.

Anota que cuando se produjo el fallecimiento de su cónyuge, le fue sustituida la pensión de la que era beneficiaria a la madre de la causante, señora Zenaida Martínez de Marmolejo, sin presentarse oposición debido a su dependencia

Anota que cuando se produjo el fallecimiento de su cónyuge, le fue sustituida la pensión de la que era beneficiaria a la madre de la causante, señora Zenaida Martínez de Marmolejo, sin presentarse oposición debido a su dependencia económica, quien falleció el 22 de marzo de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 3

Considera que desde el fallecimiento de su cónyuge tiene derecho a sustituir la pensión al ser un derecho irrenunciable e imprescriptible, por lo que solicitó el reconocimiento ante la Secretaría de Educación de Bogotá, entidad que actúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , obteniendo respuesta negativa a través de los actos acusados.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; Ley 90 de 1946; los artículos 10, 138, 152, 159 a 195 del CPACA y 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

Refiere que se debe dar aplicación a la se ntencia del Consejo de Estado proferida el 12 de febrero de 2015, dentro del proceso No. 2010 -00236 (197410), en donde se declaró exequible el inciso tercero del literal p del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al considerar que “el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad y la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la c ónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos

a la igualdad y la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la c ónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos” agrega que “ en la separación de hecho aunque se suspende la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial en razón del matrimonio, de ahí que no nazca a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes”.

Anota que en virtud de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, le asiste el derecho al disfrute de la prestación , de conformidad con lo preceptuado en los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, pues solo debe acreditar la “convivencia durante dos (2) años en cualquier tiempo antes del fallecimiento de mi cónyuge, con quien conviví por más de 23 años”.

Agrega q ue el artículo 10 del CPACA establece el deber de aplicación uniforme de las normas y jurisprudencia por parte de las autoridades al resolver los asuntos de su competencia, frente a situaciones que tengan idénticos supuestos fácticos y jurídicos.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 4

4. Contestación de la demanda

4.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.41s)

La apoderada de la Entidad señala que la causante falleció el “22 de marzo de 2011”, de modo que la norma que le resulta aplicable es la Ley 797 de 2003

Prestaciones Sociales del Magisterio (f.41s)

La apoderada de la Entidad señala que la causante falleció el “22 de marzo de 2011”, de modo que la norma que le resulta aplicable es la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, por lo que se debe “acreditar no solo la calidad de cónyuge sino además la convivencia con el causante por el interregno mínimo de 5 años” (f.45).

Sostiene que la ley acoge un “ criterio material – convivencia efectiva al momento de la muerte – y no simplemente formal – vínculo matrimonial en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo del fallecido”, por lo que considera que “el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho” (f.46).

Advierte que mediante la Resolución No. 7365 del 26 de diciembre de 2002 se reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Zenaida Martínez de Marmolejo en calidad de madre de la causante y que en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el ente territorial se analizaron las declaraciones extrajuicio aportadas por terceros, quienes de forma unánime indicaron que “conozco de trato, vista y comunicación a la señora Zenaida Martínez de Marmolejo, por eso me consta que es la madre de la señora Myriam

declaraciones extrajuicio aportadas por terceros, quienes de forma unánime indicaron que “conozco de trato, vista y comunicación a la señora Zenaida Martínez de Marmolejo, por eso me consta que es la madre de la señora Myriam Marmolejo de Marmolejo (q.e.p.d.), quien al momento de su fallecimiento no hacía vida marital ni convivía con ninguna persona ” y agrega que se publicaron los edictos conforme a lo señalado en la ley sin que el señor Libardo Marmolejo interpusiera recurso alguno contra la decisión adoptada en el referido acto administrativo.

Añade que en el plenario tampoco se demuestra los principi os de solidaridad o los deberes de apoyo mutuo con la causante respecto de los queNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 5

hace alusión el demandante, por lo que considera que se deben negar las pretensiones de la demanda.

Propuso las siguientes excepciones:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : sostiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio responde por el reconocimiento y pago de las prestaciones a favor de los docentes y sus beneficiarios en los eventos que medie afiliación ; y dado que la causante prestó sus servicios a partir del 29 de abril de 1971 y que el fondo fue creado hasta el 29 de diciembre de 1989, la competente para reconocer la prestación reclamada es la Entidad territorial. • Legalidad de los actos administrativos atacados: manifiesta que la entidad profirió los actos administrativos demandados en estricto

reconocer la prestación reclamada es la Entidad territorial. • Legalidad de los actos administrativos atacados: manifiesta que la entidad profirió los actos administrativos demandados en estricto seguimiento de las normas vigentes y aplicables al caso objeto de debate. • Inaplicabilidad de intereses de mora : anota que los intereses a los que hace alusión el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, están destinados al régimen de prima media; y por lo tanto, no aplican a los regímenes especiales, como lo es el docente. • Prescripción de mesadas: solicita que en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas causadas con 3 años de anterioridad a la presentación de la demanda. • Compensación: frente a la suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por la Entidad. • Buena fe: alude que la Entidad actuó atendiendo lo dispuesto en las normas que rigen la situación jurídica del actor en materia pensional.

4.2 Secretaría de Educación de Bogotá (f. 74)

El apoderado de la Secretaría de Educación afirma que las Leyes 12 de 1975 y 71 de 1988 disponen que en el evento que fallezca un empleado público con antelación a cumplir la edad para ser beneficiario de la pensión de jubilación, el cónyuge o compañero permanente tienen derecho a percibir la prestación al acreditarse que el causante cumplió el tiempo de servicio contemplado en la ley, esto es, 20 años de aportes.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 6

acreditarse que el causante cumplió el tiempo de servicio contemplado en la ley, esto es, 20 años de aportes.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 6

Expone que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, contempló el beneficio de la pensión post-mortem condicionada a que el trabajador preste sus servicios por lo menos por 18 años continuos o discontinuos, prestación que pese a compartir la misma naturaleza con la pensión de sobrevivientes difiere del tiempo de cotización, por cuanto la Ley 100 de 1993 establece que para su reconocimiento se requiere acreditar 26 semanas de aportes ; y en el ev ento que concurran se otorgará esta última, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad.

Concluye que los actos administrativos cuya legalidad se discute en el presente asunto no fueron expedidos de forma caprichosa, pues el demandante no acreditó el requisito mínimo de la convivencia con la causante al momento de su fallecimiento, de modo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Propuso las excepciones de:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva: precisa que la ley no le ha trasferido la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no le es dable conciliar los efectos patrimoniales de los actos administrativos cuya nulidad se depreca en la presente controversia. • Legalidad de los actos acusados: considera que la Entidad profirió los actos acusados conforme a las normas aplicables al caso concreto. • Prescripción: refiere que se predica frente a las solicitudes que

• Legalidad de los actos acusados: considera que la Entidad profirió los actos acusados conforme a las normas aplicables al caso concreto. • Prescripción: refiere que se predica frente a las solicitudes que sobrepasan el término para su reclamación. • Genérica o innominada: solicitó que se declare el medio exceptivo que se encuentre probado en el proceso.

5. Del trámite de primera instancia

Mediante auto proferido el 23 de noviembre de 2021 (f. 234), se ordenó incorporar las pruebas aportadas al plenario , se fijó el problema jurídico y se estableció que se dictará sentencia anticipada, en razón a que el proceso cumple con lo previsto en el literal d) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 7

6. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (fl. 239), las partes no alegaron de conclusión y el agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Cuestión Previa - Sobre la legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y d e la

Secretaría de Educación de Bogotá.

Advierte la Sala que los apoderados del Ministerio de Educación Nacional

1. Cuestión Previa - Sobre la legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y d e la

Secretaría de Educación de Bogotá.

Advierte la Sala que los apoderados del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Secretaría de Educación de Bogotá indican en su s escritos de contestación de la demanda, que no son los llamados a responder en el caso de accederse a las súplicas de la demanda , aduciendo , por un lado , que la obligación recae en la Entidad territorial a la que se encontraba afiliada la causante al momento de su vinculación; y por otro, que a partir de la promulgación de la Ley 91 de 1989, el Fondo pagará las prestaciones sociales de los docentes, respectivamente.

Al respecto se tiene que , en efecto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviere más del 90% del capital.

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales que pagar á el Fondo serían reconocidas por éste, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre y que el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales del Magisterio se haría mediante resolución que llevaría l a firma del Secretario deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 8

acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales del Magisterio se haría mediante resolución que llevaría l a firma del Secretario deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 8

Educación de la entidad territorial certificada, a la que se encuentre vinculado el docente.

Así entonces, se encuentra establecido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado del pago de las prestaciones sociales del personal docente que son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación, función que se delega en las entidades territoriales, conforme lo previsto en el artículo 9º de la norma referida, razón por la cual es válido que el acto de reconocimiento de prestaciones de los docentes corresponda a la respectiva Entidad territorial y su pago a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues por mandato de la Ley, debe hacerse cargo de dichas prestaciones. Lo anterior, debido a que a fin de agilizar los diferentes trámites, la Ley dispuso que podía delegar tal función en las entidades territoriales.

Así las cosas, está claro que el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio le corresponde a las Secretarías de Educación de las entidades a la que se encuentre vinculado el docente, esto es, realizar el trámite correspondiente para expedir el acto administrativo d e reconocimiento ; entidades que actúan en representación del Ministerio de Educación Nacional.

Así mismo, advierte la Sala que de conformidad con el artículo 3º del Decreto

expedir el acto administrativo d e reconocimiento ; entidades que actúan en representación del Ministerio de Educación Nacional.

Así mismo, advierte la Sala que de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005, reglamentario de las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, las Secretarías de Educación cumplen las siguientes funciones en lo que a reconocimiento de prestaciones se refiere:

“Artículo 3. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: (…)

Num. 2º: Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos p or ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 9

Num.3º Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud,

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Num.3º Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación….” Num. 4º Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. (…)

Parágrafo 2º Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”.

Es por ello que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha 23 de mayo de 2002, al hacer referencia a los litigios similares a los de autos, expuso:

“En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del

similares a los de autos, expuso:

“En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional.”1

El Consejo de Esta do, en sentencia del 20 de febrero del 2020, al estudiar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló:

4.1.1. “¿La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está legitimada en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante?

(…)Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. (…)

1 Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Concepto de Fecha 23 de Mayo de 2002, Radicado No 1423, Magistrado Ponente: Cesar Hoyos Salazar.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 10

las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la

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las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente ter ritorial, en el cual presta sus servicios la docente peticionaria, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente2.

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En consecuencia, acorde con lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora LU Z ELENA PÉREZ PALACIO es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación no está llamada a prosperar.

PALACIO es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación no está llamada a prosperar.

En ese sentido, se reitera rá la posición adoptada en auto del 18 de julio de 20193, en el que esta Subsección sostuvo que la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de modo que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no está llamada a prosperar y en concordancia con ello, en este aspecto la sentencia impugnada será confirmada.”4

De lo anterior se colige que la Secretaría de Educación de Bogotá no debe asumir responsabilidad alguna en el evento de proferir orden de condena, pues no es quien toma la decisión de conceder, o no, la pensión, de modo que el argumento de l Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentra llamado a prosperar; y se advierte que le asiste razón a la Secretaría de Educación de Bogotá, al sostener que no es la llamada a responder en el caso de accederse a lo pretendido por el

2 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620-17). M.P.: William Hernández Gómez.

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620-17). M.P.: William Hernández Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A” sentencia del 20 de febrero de 2020. Rad. 05001-2333-000-2012-00595-01(3475-15) Actor: Luz Elena Pérez Palacio.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 11

actor, razón por la cual se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Entidad territorial.

2. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que negaron la sustitución pensional al señor Libardo Marmolejo Hurtado en su calidad de cónyuge sobreviviente de la señora Miryan Marmolejo de Marmolejo y si es del caso acceder a su reconocimiento en los términos de la Ley 100 de 1993.

La Sala advierte que como quiera que la causante laboró como docente, su régimen prestacional es especial, no obstante, el demandante tiene derecho a que se le analice la posibilidad de obtener la sustitución pensional en los términos del régimen general.

4. De la aplicación del régimen general en sustituciones pensionales.

La Corte Constitucional en sentencia T -035 de 2021, precisó que es procedente estudiar el reconocimiento de la sustitución pensional con el régimen general. Indicó la Corte lo siguiente:

La Corte Constitucional en sentencia T -035 de 2021, precisó que es procedente estudiar el reconocimiento de la sustitución pensional con el régimen general. Indicó la Corte lo siguiente:

“ Por otro lado, la Corporación enfatizó que ‘ha aceptado pacíficamente que cuando un régimen pensional especial es menos beneficioso que el régimen general, debe aplicarse el último en virtud del principio de favorabilidad. Específicamente, en aquellos casos que un ascendiente no reúne los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes en el régimen del magisterio’[78]. De lo contrario, sostuvo la Sala, aplicar la regla del régimen especial constituiría una violación al principio de igualdad, pues el accionante ‘ se encuentra en la misma situación fáctica de aquellos que accedieron a la pensión de sobrevivientes bajo las reglas de la Ley 100 de 1993, e inclusive puede decirse que sus circunstancias son más apremiantes’.

(...)

115. Finalmente, vale la pena señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado tampoco ha sido ajena a la aplicación del principio de favorabilidad en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Así, la Sección Segunda de la Sala de lo Conte ncioso Administrativo ha dispuesto, reiteradamente, que ‘ si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, [se ha] admitido la posibilidad de que a los beneficiario s de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a susNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00

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de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a susNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01644-00 Página 12

pretensiones”.[81] Pues lo contrario, ‘implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad’.[82]

116. En efecto, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha observado que los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, resultan ser me