TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01726-00-(08-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL Controversia: Reliquidación asignación de retiro con la prima gastos de representación

Naturaleza: Ordinario

I.- LA DEMANDA

1.1.- Pretensiones y hechos

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1 consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, el señor José David Marcelo Vargas Escobar, por intermedio de apoderad o, solicit ó declarar la nulidad de: i) oficio No. 20193170612381 del 02 de abril de 2019, expedido por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, que le negó el pago de las diferencias dejadas de percibir en las prestaciones sociales y cesantías con la inclusión de la prima de gastos de representación, en un 30% del sueldo básico, por haber hecho parte del escalafón complementario; y ii) oficio No. 690 del 26 de marzo de 2019, suscrito por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL que negó la inclusión en la asignación de retiro de la prima de gastos de representación.

suscrito por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL que negó la inclusión en la asignación de retiro de la prima de gastos de representación.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional: i) reliquidar y pagar la diferencia por el no pago de la prima de gastos de representación en el tiempo que estuvo en el grado comple mentario, esto es, del 28 de mayo de 2012 al 1° de mayo de 2015; y ii) computar la diferencia que resulte en el reconocimiento y pago de las cesantías y/o prestaciones sociales.

1 Folio 12 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Igualmente, solicitó que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militar es, reliquidar la asignación de retiro incluyendo como factor de liquidación la prima gastos de representación, de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990.

Por último, solicitó que las entidades demandadas den aplicación a la variación del IPC certificado por el DANE de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, desde que el derecho se hizo exigible y hasta que se haga efectivo su pago, y que se las condene al pago de costas y gastos procesales.

Fundamentó sus pretensiones en los hechos2 narrados según los cuales , el demandante laboró en el Ejército Nacional del 08 de junio de 1978 al 1° de mayo de 2015, alcanzó el grado de Coronel e ingresó al Escalafón Complementario

Fundamentó sus pretensiones en los hechos2 narrados según los cuales , el demandante laboró en el Ejército Nacional del 08 de junio de 1978 al 1° de mayo de 2015, alcanzó el grado de Coronel e ingresó al Escalafón Complementario mediante decreto No. 1108 del 28 de mayo de 2012, en el cual permaneció hasta su retiro, cumplió las funciones de un Brigadier General y ocupó cargos administrativos ante la carencia de Generales dentro de la TOE.

Mediante resolución No. 1913 del 26 de febre ro de 2015, se ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del demandante, la cual fue liquidada sin incluir la prima gastos de representación, de conformidad con los artículos 75, 93 y 158 del decreto 1211 de 1990.

Hoy en día exis ten 5 Coroneles retirados a quienes CREMIL les está pagando la prima gastos de representación en la liquidación de sus asignaciones de retiro, lo cual vulnera el derecho a la igualdad.

La prima gastos de representación corresponde al 30% del sueldo básico a que tienen derecho los Generales, prestación que no fue pagada al actor en el lapso en que fue nombrado en el escalafón complementario mientras se encontraba en servicio activo y hast a la expedición del acto administrativo que le reconoció asignación de retiro, en la que tampoco fue incluida esta prima como factor de liquidación.

2 Folios 1 - 23 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

1.2.- Fundamento jurídico de las pretensiones

2 Folios 1 - 23 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

1.2.- Fundamento jurídico de las pretensiones

Las normas que estima desconocidas y el concepto de violación3 se encuentran expuestos en el expediente, y se resumen en señalar que no deben existir primas transitorias sino permanentes, y precisamente, la prima gastos de representación es permanente para el grado de Brigadier General en adelante. Como el actor alcanzó el grado de Coronel, tiene derecho a este emolumento en condiciones iguales que los otros oficiales de igual grado militar.

El accionante adquirió este derecho al ser nombrado en el Escalafón Complementario, con todas las prerrogativas y d erechos salariales correspondientes de un Brigadier.

II.- AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

Mediante providencia del 13 de mayo de 2020 4 la Sala Mayoritaria de esta Subsección rechazó parcialmente la demanda por ocurrencia del fenómeno de la caducidad en lo que respecta al oficio No. 20193170612381 del 02 de abril de 2019, y la admitió en cuanto a la nulidad del oficio No. 690 del 26 de marzo de 2019 , decisión confirmada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 13 de abril de 2021, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez.

III.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 5 contestó

Estado, el 13 de abril de 2021, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez.

III.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 5 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos.

Como argumentos de defensa señaló que por disposición del artículo 93 del decreto 1211 de 1990, la prima de gastos de representación se reconoce únicamente a los oficiales generales o de insignia de las Fuerzas Militares (Fuerza Área: General, May or General y Brigadier General. Armada: Almirante, Vicealmirante y Contraalmirante) . En esa medida, los oficiales inscritos en el escalafón complementario y que tienen ese beneficio en actividad en virtud del artículo 75 ibidem, lo pierden una vez se retir en del servicio y solicitan la

3 Folios 3 - 4 4 Folios 52 - 56 5 Folios 86 - 914 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

asignación de retiro, pues los factores para la liquidación de esta prestación social son los establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares contemplados de forma taxativa en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004.

Previo el cumplimiento de las formalidades legales, CREMIL le reconoció asignación de retiro al demandante, con sujeción a la norma vigente para el momento en que adquirió el status de militar retirado.

Propuso como excepciones “legalidad de los actos administrativos”, “inepta

asignación de retiro al demandante, con sujeción a la norma vigente para el momento en que adquirió el status de militar retirado.

Propuso como excepciones “legalidad de los actos administrativos”, “inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica”, “prescripción de mesadas” e “innominada”.

Por su parte, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos.

Como argumentos de defensa señaló que si el demandante tenía alguna inconformidad con el acto administrativo que le reconoció su asignación de retiro, debió expresarla. Sin embargo, como no se pide la nulidad de ese acto, se debe entender que estuvo conforme con las partidas que la conformaron.

La resolución No. 1913 de 2015 en su numeral 3° indicó expresamente que se excluía la prima de gastos de representación, de conformidad con los artículos 93 y 158 del decreto 1211 de 1990. Además, e n el caso de autos no existió desviación de poder y la parte actora no demostró que se hubiese actuado bajo este vicio, o con falsa motivación. Finalmente, Propuso como excepciones “prescripción y caducidad”.

IV.- AUDIENCIA INICIAL Y AUDIENCIA DE PRUEBAS

En el presente asunto, la parte actora, además de las pruebas documentales aportadas, solicitó que se decret ara como prueba una certificación expedida por CREMIL, en la que se in dicara “la relación con identificación en número de Coroneles que se encuentran devengando en la asignación de retiro la prima de

aportadas, solicitó que se decret ara como prueba una certificación expedida por CREMIL, en la que se in dicara “la relación con identificación en número de Coroneles que se encuentran devengando en la asignación de retiro la prima de gastos de representación”. Sin embargo, al verificar los documentos aportados con

6 Folios 143 - 1475 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

la demanda, se pudo constatar que esta prueb a ya reposaba dentro del expediente, por lo que no fue necesario oficiar para su recaudo.

Por su parte, los apoderados de la s entidades demandadas solicitaron que se tuvieran como pruebas las que ya reposaban en el escrito de demanda, las aportadas con las contestaciones, y el expediente administrativo del accionante.

Por lo anterior, mediante providencia del 14 de marzo de 2022 se dio aplicación a los artículos 42 y 182 A de la ley 2080 de 2021, se incorporaron legalmente al expediente, con el valor probatorio que les confiere la ley, los medios de prueba aportados con la demanda y sus contestaciones, se fijó el litigio, y se ordenó a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión por escrito dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de esa providencia.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de CREMIL reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , entre ellos que al haber ostentado el demandante el grado de Coronel no puede acceder a una prestación reconocida para oficiales de mayor

El apoderado de CREMIL reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , entre ellos que al haber ostentado el demandante el grado de Coronel no puede acceder a una prestación reconocida para oficiales de mayor jerarquía, pese a percibirlas mientras permaneció activo e inscrito en el Escalafón Complementario.

Además, que CREMIL debe ajustarse a lo dispuesto en la normatividad vigente y respetar las partidas que taxativamente señala el legislador para el reconocimiento de las asignaciones de retiro. La prima de gastos de representación se encuentra fijada exclusivamente para los oficiales generales y de insignia de las Fuerzas Militares.

Por su parte, el apoderado de la parte actora reiteró los argumentos de la demanda. Anotó que no se configuró la caducidad para el pago de la prima de gastos de representación durante el tiempo en que es tuvo en el Escalafón Complementario.

CREMIL omitió señalar que desde que se expidió la resolución que reconoció su asignación de retiro, esta se está pagando con el sueldo básico de un Brigadier General, por haber pertenecido al Escalafón Complementario.6 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Reiteró que se debe garantizar el derecho a la igualdad, pues hay 5 compañeros que reciben en su asignación de retiro el sueldo básico de un Brigadier General y la prima por gastos de representación, en virtud de orden judicial.

Solicitó tener en cuenta sentencia de la Sección Segunda – Subsección “B” de

que reciben en su asignación de retiro el sueldo básico de un Brigadier General y la prima por gastos de representación, en virtud de orden judicial.

Solicitó tener en cuenta sentencia de la Sección Segunda – Subsección “B” de este Tribunal del 26 de abril de 2018, en la que se reconoció al demandante la diferencia de la prima de gastos de representación en el tiempo en que estuvo en servicio activo en el Escalafón Complementario, así como la reliquidación de las cesantías. Finalmente, anotó que en el presente caso se debe dar aplicación a la prescripción cuatrienal establecida en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990.

Por su parte, l a apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el Representante del Ministerio Público guardó silencio

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.- Problema Jurídico

Como se estableció en el auto del 14 de marzo de 2022 al momento de fijar el litigio, en este proceso se debe determinar si el acto administrativo demandado, esto es el oficio No. 0021050 con consecutivo No. 2019-21052 del 26 de marzo de 2019, proferido por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servic io al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se encuentra o no viciado de nulidad por los cargos expuestos en la demanda. En especial se debe determinar si el señor CR ® José David Marcelo Vargas Escobar tiene o no derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada con la inclusión de la prima de gastos de

nulidad por los cargos expuestos en la demanda. En especial se debe determinar si el señor CR ® José David Marcelo Vargas Escobar tiene o no derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada con la inclusión de la prima de gastos de representación. Definido el punto anterior, se resolverá sobre las pretensiones consecuenciales.

6.2.- Análisis crítico de los medios de prueba

6.2.1.- Mediante resolución No. 1108 del 28 de mayo de 2012 7, el Presidente de la República ingresó al Escalafón Complementario de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, a partir de la fecha de expedición de ese acto administrativo, al demandante, en su grado de Coronel, por haber reunido los requisitos

7 Folio 207 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

establecidos en el artículo 30 del decreto ley 1790 de 2000, en concordancia con el artículo 11 del decreto 1495 de 2002.

6.2.2.- Mediante resolución No. 023 del 09 de enero de 20158, el Presidente de la República retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal, con pase a la reserva, y por solicitud propia, a unos oficiales superiores, entre ellos el demandante, en su grado de Coronel, a partir del 1° de febrero de 2015, de conformidad con los artículos 100 literal a) numeral 1° y 101 del decreto ley 1790 de 2000.

superiores, entre ellos el demandante, en su grado de Coronel, a partir del 1° de febrero de 2015, de conformidad con los artículos 100 literal a) numeral 1° y 101 del decreto ley 1790 de 2000.

6.2.3.- Mediante resolución N o. 190632 del 25 de febrero de 2015 9, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional reconoció y ordenó pagar la suma de $173.554.914 por concepto de cesantías definitivas al demandante. Para su liquidación, se atendió el de creto 1211 de 1990 y se tuvo como partidas computables el sueldo básico, el subsidio familiar, la prima de antigüedad/servicio, la prima de actividad militares, la prima de estado mayor y la prima de navidad.

6.2.4.- De conformidad con la Hoja de Servicios No. 3-19490124 del 02 de febrero de 201510, el demandante alcanzó el grado de Coronel y laboró para el Ejército Nacional un total de 36 años y 5 meses, con la siguiente relación detallada de tiempo de servicios:

• Alumno Oficial:

• Cadete: Del 06 de febrero de 1978 al 18 de julio de 1980 - Alférez: Del 21 de julio de 1980 al 31 de mayo de 1981

• Oficial:

• Subteniente: Del 1° de junio de 1981 al 31 de mayo de 1985 - Teniente: Del 1° de junio de 1985 al 31 de mayo de 1989 - Capitán: Del 1° de junio de 1989 al 1° de junio de 1994 - Mayor: Del 02 de junio de 1994 al 30 de noviembre de 2000

• Capitán: Del 1° de junio de 1989 al 1° de junio de 1994 - Mayor: Del 02 de junio de 1994 al 30 de noviembre de 2000 - Teniente Coronel: Del 1° de diciembre de 2000 al 1° de diciembre de

2005

8 Folios 99 – 99 vlto. 9 Folios 21 - 22 10 Folios 12 - 138 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

• Coronel: Del 02 de diciembre de 2005 al 27 de mayo de 2012 - Escalafón Complementario: Del 28 de mayo de 2012 al 1° de febrero de

2015.

Cumplió los 3 meses de alta el 1° de mayo de 2015, y como partidas computables para las prestaciones unitarias y pensión o asignación de retiro se anotaron: sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad/servicio, prima de actividad militares, prima de estado mayor y prima de navidad.

6.2.5.- Mediante resolución No. 1913 del 26 de febrero de 2015 11, el Director General de CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante, en su grado de Coronel, a partir del 1° de mayo de 2015 , en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente al grado inmediatamente superior en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley.

En este acto administrativo se indicó que como el demandante fue inscrito en el Escalafón Complementario, era procedente liquidar y pagar la asignación de retiro

partidas computables de acuerdo con la ley.

En este acto administrativo se indicó que como el demandante fue inscrito en el Escalafón Complementario, era procedente liquidar y pagar la asignación de retiro en el grado inmediatamente superior, excluida la prima de gastos de representación, de conformidad con los artículos 75, 93 y 158 del decreto ley 1211 de 1990.

Se dio aplicación a los artículos 13 y 14 del decreto 4433 de 2004 y se tuvieron como partidas computables el sueldo de actividad, la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, la prima de estado mayor y 1/12 de la prima de navidad.

6.2.6.- La anterior resolución fue modificada por la resolución No. 2911 del 08 de abril de 2015 12, en el sentido de indicar que las normas base para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante son el artículo 163 del decreto 1211 de 1990 y el artículo 13 del decreto 4433 de 2004.

6.2.7.- El 07 de marzo de 2019 13 el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: i) “el pago del 30% del sueldo básico del total de las mesadas devengadas estando en actividad por derecho a la prima de gastos de

11 Folio 9 - 10 12 Folios 11 y 11 vlto. 13 Folio 159 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

representación en el escalafón complementario como militar activo conforme

13 Folio 159 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

representación en el escalafón complementario como militar activo conforme fecha de mi nombramiento desde el 28 de mayo de 2012 h asta mayo de 2015” ; ii) la reliquidación de las prestaciones sociales con las diferencias dejadas de pagar por concepto de primas de gastos de representación; y iii) la actualización de su hoja de servicios incluyendo como partida computable la citada prima.

6.2.8.- El Oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional dio respuesta negativa a la anterior petición mediante oficio No. 20193170612381 del 02 de abril de 201914, en el que indicó que los artículos 93 y 158 del decreto 1211 de 1990 establecen que la prima de gastos de representación es partida computable exclusivamente para la liquidación de las cesantías y asignaciones de retiro del personal de oficiales generales o de insignia.

6.2.9.- El 06 de marzo de 2019 el demandante solicitó ante el Director de CREMIL15 el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de gastos de representación en un porcentaje del 30% del sueldo básico, de conformidad con el decreto 1211 de 1990 , por haber pertenecido al Escalafón Complementario en los últimos años de servicio.

6.2.10.- El Coordinador del Grupo Centro Integral del Servicio al Usuario de CREMIL dio respuesta negativa a la anterior petición mediante oficio No. 0021050, consecutivo 2019-21052, certificado 20064 y No. 690 del 26 de marzo de 201916,

CREMIL dio respuesta negativa a la anterior petición mediante oficio No. 0021050, consecutivo 2019-21052, certificado 20064 y No. 690 del 26 de marzo de 201916, en el que indicó que el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 establece la forma de liquidación de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales y expresamente establece la prima de gastos de representación como partida computable solamente para los oficiales generales o de insignia.

Además, que, aunque el artículo 93 del decreto 1211 de 1990 establece la posibilidad de que grados diferentes a los oficiales generales o de insignia devenguen en ciertas circunstancias la prima de gastos de representación, esta no se tiene en cuenta dentro de la liquidación de la asignación de retiro.

6.2.11.- En oficio No. 0097057 del 03 de octubre de 2018 17, la Coordinadora del Grupo del Centro Integral de Servicio al Usuario de CREMIL indicó que el

14 Folio 16 y 16 vlto 15 Folio 17 16 Folios 18 - 19 17 Folio 21 – 21 vlto.10 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Coordinador de Informática de la entidad , mediante consecutivo No. 6988 del 24 de septiembre de 2018 informó “que los Coroneles con escalafón complementario y que tienen Prima de Gastos de Representación en un porcentaje de 30% son cinco (5)”.

6.3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

6.3.1.- Del Escalafón Militar

y que tienen Prima de Gastos de Representación en un porcentaje de 30% son cinco (5)”.

6.3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

6.3.1.- Del Escalafón Militar

El Decreto 1790 de 2000, por medio del cual el Gobierno Nacional modificó el Decreto que regula la carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 27 18 definió el escalafón militar como la lista de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, clasificados por fuerza, arma, cuerpo y especialidad y colocados en orden de grado y antigüedad.

En el artículo 28 de esta norma constituyó dos escalafones militares19, el regular y el complementario, siendo el primero de ellos el conformado por los Oficiales y Suboficiales egresados en l as Escuelas de Formación o de las Unidades autorizadas para adelantar cursos que se encuentran en servicio activo; y el segundo, el conformado por los Oficiales que reúnen los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta y demuestran condiciones prof esionales excepcionales en su grado para continuar en servicio activo. Es decir, el personal inscrito en el escalafón complementario no asciende materialmente al grado superior, sino que recibe este reconocimiento en retribución de sus excelentes condiciones profesionales en su grado que le permiten seguir en actividad, pero sin ser ascendido al grado siguiente.

En relación a la permanencia en el escalafón complementario, el artículo 31 del decreto 1790 de 2000 20, estipuló un límite, que no permite al per sonal inscrito

sin ser ascendido al grado siguiente.

En relación a la permanencia en el escalafón complementario, el artículo 31 del decreto 1790 de 2000 20, estipuló un límite, que no permite al per sonal inscrito

18 “ARTÍCULO 27. ESCALAFÓN MILITAR . Es la lista de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, clasificados por Fuerza, Arma, Cuerpo y Especialidad y colocados en orden de grado y antigüedad, indicando los demás datos que faciliten su identificación militar.” 19 “ARTÍCULO 28. DIVISIÓN DEL ESC ALAFÓN. El escalafón militar está dividido en escalafón regular y escalafón complementario. ARTÍCULO 29. ESCALAFÓN REGULAR . Es el conformado por los oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de formación o de las unidades autorizadas para adelantar cursos, mientras permanezcan en servicio activo. ARTÍCULO 30. ESCALAFÓN COMPLEMENTARIO . Es el conformado por aquellos oficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren condiciones profesionales excepcionales en su grado para continuar en servicio activo. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional, reglamentará los requisitos para el ingreso al escalafón complementario. 20 ARTÍCULO 31. LÍMITE DE PERMANENCIA EN EL ESCALAFÓN COMPLEMENTARIO . El oficial inscrito en el escalafón complementario, no podrá pertenecer por más de cinco (5) años a éste.11 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

permanecer en este escalafón por más de cinco años, sin perjuicio de que sea retirado en cualquier momento por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio sin causa justificada o por conducta deficiente.

Es del caso advertir que el parágrafo 2° del artículo 31 del decreto 1790 de 2000, disponía para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales con base en el sueldo básico devengado y partidas computables, que el personal inscrito en el escalafón complementario permaneciera un tiempo dos (2) años en dicho escalafón; sin embargo dicha norma que fue declara inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 757 de 200221, con fundamento en los siguientes argumentos:

“La Sala estima que la existencia del escalafón complementario no vulnera las normas constitucionales invocadas por la actora, toda vez que este escalafón existe en forma subsidiaria respecto del escalafón regular, como una forma de permitir la continuidad en el servicio a quienes han sido llamados a cursos de ascenso, y que a pesar de reunir todas las condiciones para que el ascenso se produzca no logran el mismo en virtud del límite de vacantes existentes en la planta de personal de las fuerzas militares, lo cual, en lugar de ser una situación violatoria de sus derechos, los favorece en cuanto les garantiza su permanencia en el servicio por cinco (5) años más, pues de no existir dicho escalafón tendrían que retirarse inmediatamente del

en lugar de ser una situación violatoria de sus derechos, los favorece en cuanto les garantiza su permanencia en el servicio por cinco (5) años más, pues de no existir dicho escalafón tendrían que retirarse inmediatamente del servicio, dada la imposibilidad material y estructural para el ascenso.

Esta misma razón justifica el que pasen a desarrollar dentro del escalafón complementario funciones administrativas o logísticas, pues, ya como último eslabón dentro del escalafón previo a su retiro no se compadece el que continúen desempeñando funciones técnicas o propiamente militares.

Asimismo se justifica la existencia del e scalafón complementario en razón de que en una jerarquía como la militar, donde la estructura es piramidal, a medida que se asciende se reduce progresivamente la cobertura de la planta de personal, debiendo ser retirados algunos de sus miembros, pues, como bien claro resulta, todos no podrían ascender hasta la cúpula castrense.

De otra parte, la afirmación que hace la actora en cuanto a que el escalafón complementario no está previsto en el decreto 1791 de 2000 , para nada incide en el presente estudio por cuanto este decreto no se refiere a las Fuerzas Militares sino a la Policía Nacional, lo cual es distinto.

PARÁGRAFO 1º. Lo anterior no obsta para que el oficial inscrito en el escalafón complementario pueda ser retirado del servicio activo en cualquier época, por llamami ento a calificar servicios, por retiro discrecional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de

discrecional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Justicia Penal Militar para el delito de abandono del servicio, o por conducta deficiente. PARÁGRAFO 2º. Para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales con base en el sueldo básico devengado y partidas computables, el personal inscrito en el escalafón complementario deberá acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años de servicio en el mismo, salvo los casos de la disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez o muerte (Parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C575 de 2002) 21 Corte Constitucional, sentencia del 17 de septiembre de 2002, con ponencia del Doctor Jaime Araujo Rentería. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-757-02.htm12 Expediente No. 2019-01726-00

Demandante: José David Marcelo Vargas Escobar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

No obstante lo dicho, en lo tocante al parágrafo segundo del artícul o 31 demandado la Corte encuentra serios reparos de inconstitucionalidad por incompetencia del Ejecutivo en torno al factor material, al igual que por violación del principio de unidad de materia. En efecto, ocurre que la ley 578 de 2000 no le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para regular prestaciones sociales, advirtiendo a la vez que tampoco estamos en las hipótesis de los literales e) y f) del artículo 150 -19 superior; antes bien,

de 2000 no le otorgó facultades extraordinarias al Pre