TA CUN - 25000-23-42-000-2020-00622-00-(25-05-2023)

LESIVIDAD SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.Radicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Radicación: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES

Demandada: LUIS DANIEL CHAVARRO JIMÉNEZ

Tema: Lesividad sustitución pensional

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Nº 0107

Conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 181 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado a través de apoderado judicial, por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES contra el señor LUIS DANIEL CHAVARRO JIMÉNEZ.

I. ANTECEDENTES

La demandante elevó las súplicas que se transcriben a continuación.

1. Pretensiones

1. Que se declare la Nulidad en todas y cada una de sus partes de la

I. ANTECEDENTES

La demandante elevó las súplicas que se transcriben a continuación.

1. Pretensiones

1. Que se declare la Nulidad en todas y cada una de sus partes de la Resolución 38047 del 29 de Agosto de 2008, mediante el cual el Instituto de Seguro Social hoy COLPENSIONES, reconoció una Sustitución Pensional como consecuencia del fallecimiento de la señora ELSA HERNANDEZ DE CHAVARRO, ocurrido el 21 de enero de 2007, a favor de LUIS DANIEL CHAVARRO JIMENEZ identificado con cédula ciudadanía No. 17.034.992 en calidad de cónyuge o compañero con un porcentaje del 100% de la prestación efectiva a partir del 21 de enero de 2007, deRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 conformidad con las consideraciones contenidas en la resolución SUB 352686 del 24 de Diciembre de 2019.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al señor LUIS DANIEL CHAVARRO JIMENEZ identificado con cedula ciudadanía No. 17.034.992, el REINTEGRO de lo pagado por concepto de mesadas, retroactivos y pagos de salud con ocasión al reconocimiento de la pensión de sobreviviente – sustitución pensional que se encuentra REVOCADO medi ante resolución SUB352686 del 24 de Diciembre de 2019, que actualmente se fija

al reconocimiento de la pensión de sobreviviente – sustitución pensional que se encuentra REVOCADO medi ante resolución SUB352686 del 24 de Diciembre de 2019, que actualmente se fija en la suma de $ 584.261.011.oo, conforme a la resolución SUB 51304 del 24 de febrero de 2020, emitida por Colpensiones.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene al demandado, el reintegro de los valores girados por concepto de salud en favor de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución 38047 del 29 de agosto de 2008 hasta que ceso el pago en virtud de la resolución SUB 352686 de

2019.

4. Se ordene la INDEXACION de las sumas reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento de sustitución pensional al señor LUIS DAN IEL CHAVARRO JIMENEZ identificado con cedula ciudadanía No. 17034992, mediante la Resolución 38047 del 29 de agosto de

2008.

5. Se condene en costas a la parte demandada.”

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El apoderado de la entidad demandada indicó que la empresa de telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá le otorgó pensión de jubilación a la señora Elsa María Hernández de Chavarro, a partir del 04 de septiembre de 1992 y que posteriormente, el extinto ISS a través de

telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá le otorgó pensión de jubilación a la señora Elsa María Hernández de Chavarro, a partir del 04 de septiembre de 1992 y que posteriormente, el extinto ISS a través de la Resolución No. 3737 del 11 de marzo de 1994, reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Hernández con carácter compartida.

Manifestó que, con ocasión del fallecimiento de l a señora Elsa María Hernández de Chavarro ocurrido 21 de enero de 2007 , e l señor Luis Daniel Chavarro Jiménez, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó ante el entonces Instituto de Seguro Social , la sustitución de la pensión , laRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 cual le fue concedida, por medio de la Resolución No. 0038047 del 29 de agosto de 2008, en porcentaje del 100%, efectiva a partir del 21 de enero de 2007.

Sostuvo que, a través de la línea ETICO, la entidad demandante recibió información de posibles irregularidades en los documentos allegados por el señor Luis Daniel Chavarro Jiménez para el reconocimiento de la sustitución pensional, por lo que en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución No. 555 de 2015 emitida por la Presidencia de Colpensiones, se dio inicio a la investigación administrativa especial No. 417-18; pero el demandado no emitió pronunciamiento alguno.

Relató que, p or medio de auto de cierre de la Investigación

se dio inicio a la investigación administrativa especial No. 417-18; pero el demandado no emitió pronunciamiento alguno.

Relató que, p or medio de auto de cierre de la Investigación Administrativa Especial número 417 -18 adelantada por la Gerencia de Prevención del Fraude, se concluyó que el reconocimien to de la Sustitución Pensional en favor del señor Luis Daniel Chavarro Jiménez, se realizó bajo una situación indebida , razón por la que, la entidad demandante profirió la Resolución No. SUB 352686 del 24 de diciembre de 2019 , a través de la cual, revocó la Resolución 038047 del 29 de agosto de 2008.

Finalmente, refirió que, por medio de la Resolución SUB 51304 de 24 de febrero de 2020 , COLPENSIONES, informa que el valor girado a título de mesadas, retroactivos y aportes en salud al señor Chavarro asciende la suma de $584.261.011.

3. Normas violadas y concepto de violación

La parte actora considera violadas las siguientes disposiciones legales:

• Acto Legislativo 01 de 2005 - Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47. - Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13.

Indicó que, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandada fue indebido, comoquiera que el resultado de una investigación administrativa adelantada por la entidad, lleva a concluir que el señor Luis Daniel Chavarro Jiménez disolvió y liquidó la sociedad conyugal que tenía con la causante desde 1990 y posteriormente contrajo matrimonio con la señora Martha Yamile Vargas , por lo que no cumplió

que el señor Luis Daniel Chavarro Jiménez disolvió y liquidó la sociedad conyugal que tenía con la causante desde 1990 y posteriormente contrajo matrimonio con la señora Martha Yamile Vargas , por lo que no cumplió con el requisito de convivencia , contrario a lo afirmado en las declaraciones extrajuicio aportadas con la solicitud , por lo que el reconocimiento se efectuó de forma irregular, comoquiera que no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,Radicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

Argumentó que, luego de los resultados de la referida investigación, se concluye que en el reconocimiento pensional al señor Chavarro existieron presuntos hechos de fraude , toda vez que no hay certeza de la veracidad del contenido de las declaraciones extrajuicio y porqu e no fue posible determinar la existencia de una convivencia ininterrumpida entre la causante y el demandado.

Por último, adujo que , como la revocatoria directa decretada en vía administrativa sólo tiene efectos hacia el futuro, la recuperación de los dineros pagados por la Administradora de Pensiones en virtud del reconocimiento pensional efectuado de forma fraudulenta a la demandada puede obtenerse únicamente a través de la declaratoria de nulidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativ a y el consecuente restablecimiento del derecho que se ordene.

4. Contestación de la demanda

El señor LUIS DANIEL CHAVARRO JIMÉNEZ a través de apoderado

nulidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativ a y el consecuente restablecimiento del derecho que se ordene.

4. Contestación de la demanda

El señor LUIS DANIEL CHAVARRO JIMÉNEZ a través de apoderado judicial contestó la demanda (17 1 a 13), manifestando que se opone a las pretensiones. Como argumentos de defensa, enfatizó que, no fue notificado personalmente de la existencia de la investigación administrativa en su contra, situación que pone en evidencia la vulneración de su derecho al debido proceso y de defensa, aun cuando COLPENSIONES tenía conocimiento de su dirección de notificación.

Expuso que, el trabajo de campo realizado por la entidad demandante fue somero, pues, únicamente se limita a verificar el registro civil de matrimonio mediante una declaración superficial de un funcionario de la Notaría 4ª de Bogotá, de nombre Richard, quien no fue identificado plenamente.

Resaltó que, COLPENSIONES asegura la existencia de un presunto fraude, pero no tiene en cuenta que el vínculo matrimonial entre la señora Elsa María Hernández de Chavarro y el señor Luis Daniel Chavarro Hernández, se encontraba vigente al momento del fallecimiento de la causante y que no se demostró la falsedad de los documentos aportados por él dentro del trámite del recono cimiento pensional o el despliegue de una inducción en error.

Sostuvo que, la suspensión del pago de su mesada pensional por parte de COLPENSIONES es arbitraria, toda vez que no median elementos fácticos y probatorios suficientes para ello, lo cual generó una afectaciónRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

de COLPENSIONES es arbitraria, toda vez que no median elementos fácticos y probatorios suficientes para ello, lo cual generó una afectaciónRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 de sus derechos al mínimo vital, en tanto que venía disfrutando de la misma desde hace 12 años.

5. Actuaciones procesales.

Mediante auto del 10 de octubre de 2020 , el Despacho admiti ó la demanda, posteriormente, el 24 de enero de 2023 , tuvo lugar la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA, en dicha diligencia se: indagó sobre la posibilidad de conciliación, decretó la práctica de pruebas y fijó fecha para la audiencia de pruebas. Los días 14 y 22 de febrero de 2023 , se llevó a cabo la referida audiencia de pruebas, la Magistrada Ponente recepcionó los testimonios decretados y concedió el término de 10 días para la presentación de alegatos de conclusión por escrito, para luego emitir la sentencia correspondiente.

6. Alegatos de conclusión

6.1. Parte demandante

Presentó alegato de conclusión (93 2 a 6), reiterando los argumentos expuestos en la demanda, solicitando que se acceda a las pretensiones, pues, quedó acreditado en el proceso que el demandado no cumplió con el requisito de convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, por lo que, al no estar demostrados los

pues, quedó acreditado en el proceso que el demandado no cumplió con el requisito de convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, por lo que, al no estar demostrados los requisitos legales, el reconocimiento efectuado por COLPENSIONES fue indebido.

Indicó que, debe ordenarse al dema ndado la devolución de los dineros pagados, habida cuenta que se ha beneficiado sin siquiera tener derecho a ello, lo que pone en evidencia su actuar de mala fe, generando un detrimento en el patrimonio de la entidad lo que a su vez podría generar un colapso del sistema pensional.

6.2. Parte demandada

Presentó alegato de conclusión (94 4 a 11), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones, para lo cual resaltó que, COLPENSIONES no aseguró el derecho de defensa dentro de la investigación administrativa especial No. 417 -2018, no se le permitió aportar pruebas que demostraran la convivencia de la pareja Chavarro-Hernández y que no se tuvo en cuenta que el vínculo matrimonial entre ello s estuvo vigente al fallecimiento de la causante.Radicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Concluyó diciendo que , no debe tenerse en cuenta el testimonio del señor René Chavarro Hernández, hijo de la causante y el demandado, toda vez que sus afirmaciones son inexactas, pues, no tiene coherencia

6 Concluyó diciendo que , no debe tenerse en cuenta el testimonio del señor René Chavarro Hernández, hijo de la causante y el demandado, toda vez que sus afirmaciones son inexactas, pues, no tiene coherencia en las fechas que señala sobre la convivencia sus padres y se contradice sobre la situación de abandono de su padre.

6.3. Ministerio público

La Agente del Ministerio Público asignada a este Despacho, Procuradora 55 Administrativa, emitió concepto (95 2 a 13), solicitado se acceda a las pretensiones de la demanda y realizar la compulsa de copias que sea necesario, para lo cual argumentó que, de acuerdo con el registro civil de matrimonio expedido por la Notaría Cuarta del Circuito de Bogotá, se advierte que al momento del fallecimiento de la señora María Elsa Hernández de Chavarro (q.e.p.d.) ya no se encontraba vigente el matrimonio contraído con el señor Luis Daniel Chavarro.

Sostuvo que, de los testimonios y el interrogatorio recepcionados dentro del proceso, se puede concluir que el demandado no convivía con la de cujus desde hace más de 17 años antes de su fallecimiento, en tanto que la señora María Elsa vivía con su hijo René y su esposa, quienes se encargaban de su cuidado y el demandado por su parte contrajo nuevamente matrimonio con la señora Martha Yamile Vargas, con quien procreó a Milena Rocío Chavarro Vargas.

Por último, resaltó que, quedó demostrado que el señor Chavarro tenía conocimiento de no ser beneficiario legalmente de la pensión de sobrevivientes, pero aun así la solicitó y acordó con sus dos hijos

Por último, resaltó que, quedó demostrado que el señor Chavarro tenía conocimiento de no ser beneficiario legalmente de la pensión de sobrevivientes, pero aun así la solicitó y acordó con sus dos hijos repartirse la mesada, dando a entender que engañó a la entidad, razón por la que se sugiere compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, por los presuntos delitos de fraude, falso testimonio y concierto para delinquir.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Se debe: i) Dilucidar si el señor LUIS DANIEL CHAVARRO JIMÉNEZ , cumplió los requisitos legales exigidos, para obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional , en calidad de cónyuge de la señora MARÍA ELSA HERNÁNDEZ DE CHAVARRO (q.e.p.d.), la cual le fueRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

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Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 reconocida mediante la Resolución No. GNR 038047 del 29 de agosto de 2008 , expedida por el Instituto de Seguro Social hoy COLPENSIONES ii) Determinar la legalidad de la Resolución No. GNR 038047 del 29 de agosto de 2008. En caso de resolverse negativamente, el primer interrogante, iii) Establecer si es procedente ordenar al

COLPENSIONES ii) Determinar la legalidad de la Resolución No. GNR 038047 del 29 de agosto de 2008. En caso de resolverse negativamente, el primer interrogante, iii) Establecer si es procedente ordenar al demandado devolver los dineros pagados por dicho concepto, así como el reintegro de los aportes por concepto de salud.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada Ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional según corresponda, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C -1094 de 2003, manifestó:

«[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determ inan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de losRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 mecanismos instituidos por el legislador para la c onsecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su

pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya fuera de texto).

En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, desde la óptica jurisprudencial, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio, la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión vejez.

Para determinar la normatividad aplicable en el sub judice, es preciso tener en cuenta, que las normas que gobiernan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso de la causante.

Siendo así y considerando que, en este caso, la causante del derecho, ELSA MARÍA HERNÁNDEZ DE CHAVARRO (q.e.p.d.) falleció el 21 de enero de 2007, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuya parte pertinente dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE

100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuya parte pertinente dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante h asta su muerte y haya convivido con elRadicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia sim ultánea en los últimos cinco años, antes del

proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia sim ultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente , la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultáne a y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cu ando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)” (Subrayados y resaltados fuera de texto).

Se precisa que, el aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1035-08 del 22 de octubre de 2008, Magis trado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, “en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. En esa oportunidad, la Corporación consideró que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural.

razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural.

Ahora, en lo que se refiere al entendimiento de la segunda parte del inciso 3º del literal b) del artículo 47, es decir, la que señala: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del ca usante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente ”, el Consejo de Estado precisó:1

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), 23 de septiembre de 2015, radicación: 25000-2325-000-2008-00580-01(3789-13), actora: ANA MARQUEZ DE RIAÑO.Radicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10

“Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 d e 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

10

“Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 d e 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 20 de junio de 2012 2, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exige que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus.

En efecto, en la sentencia del 20 de junio de 2012, citada ampliamente por el Tribunal, concluyó la Sala de Casación Laboral de la Corte:

“Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términ os: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria

parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato

2 MP Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Igual posición ya había asumido la Sala de Casación Laboral en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055.Radicado: 25000-23-42-000-2020-00622-00

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11

Demandante: Colpensiones

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder q ue tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Resulta claro entonces que los cónyuges o compañeros permanentes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, es preciso identificar varias circunstancias específicas que pueden presentarse:

• El cónyuge o compañero (a) permanente mayor de 30 años de edad, tiene derecho a la prestación siempre y cuando demuestre vida marital con el causante durante los 5 años anteriores a la muerte.

• En caso de convivencia simultánea con el causante en los 5 años anteriores a la muerte, entre un cónyuge y un (a) compañero (a) permanente, éstos (as) tendrán derecho a la pensión de sobreviviente en proporción al tiempo de convivencia.

• Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, el (la) compañero (a) permanente podrá reclamar la pensión de sobreviviente en porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya

conyugal, pero hay una separación de hecho, el (la) compañero (a) permanente podrá reclamar la pensión de sobreviviente en porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del de cujus. Por su parte, al cónyuge con unión conyugal vigente, pero separado de hecho, le corresponde la cuota parte restante, siempre que demuestre que hizo vida en común co