TA CUN - 25000-23-42-000-2021-00097-00-(24-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / LEY 91 DE 1989 ARTÍCULO 15 – La demandante se encuentra dentro del supuesto de hecho contemplado en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que se encuentra sometido al régimen de cesan tías de liquidac ión anual, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses, se trata de una docente vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1990, la ley 91 de 1989 no hizo distinción alguna respecto a docentes territoriales y por ende, el haberse vinculado el 5 de febrero de 1992, implica necesariamente que no tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en forma retroactiva / RÉGIMEN DE R ETROACTIVIDAD Y REGIM EN A NUALIZADO – Se concluye que el régimen de cesantí as aplicable a la señora es el anualizado con reconocimiento de intereses y en esa medida, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no ha sido desvirtuada, por lo que debe permanecer incólume en el ordenamiento jurídico.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la señora (…), quien se vinculó como docente oficial el 5 de febrero de 1992, le asiste derecho a que se ordene a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la liquidación y pago de sus cesantí as parciales bajo el régimen retroactivo , es decir, que estas se liquiden sobre el último salario devengado con la totalidad de factores salariales?

la liquidación y pago de sus cesantí as parciales bajo el régimen retroactivo , es decir, que estas se liquiden sobre el último salario devengado con la totalidad de factores salariales?

Extracto: “(…) A través del presente medio de control, la demandante pretende se declare la nulidad parcial del oficio 2019543294 del 23 de abril de 2019, expedido por el Director de Talento Humano de la Secretaria de Educación de Cundinamarca, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de manera retroactiva de unas cesantías parciales. (…) Para resolver entonces, se tienen como hechos probados los siguientes (…) La señora (…) fue nombrada en propiedad como docente para la escuela rural el Florido del municipio de PachoCundinamarca, a través del Decreto 085 de 12 de diciembre 1991 (…) y según acta del 30 de enero de 1992, tomó posesión del cargo el 5 de febrero de 1992 (…) El 2 de abril de 2019, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de sus cesan tías parciales aplicando el régimen de retroactividad7, petición que fue resuelta negativamente mediante el acto demandado, el oficio 2019543294 de 23 de abril de 20198, en atención a que el régimen aplicable a la actora corresponde al establecido en la ley 91 de 1989, es decir el régimen anualizado. (…) De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta el marco normativo antes señalado, es claro que la demandante se encuentra dentro del supuesto de hecho contemplado en el literal b) del numeral 3º

es decir el régimen anualizado. (…) De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta el marco normativo antes señalado, es claro que la demandante se encuentra dentro del supuesto de hecho contemplado en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, que se encuentra sometido al régimen de cesan tías de liquidac ión anual, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses, toda vez que se trata de una docente vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1990. (…) En efecto, valga la pena recordar que la ley 91 de 1989 no hizo distinción alguna respecto a docentes territoriales y por ende, el haberse vinculado el 5 de febrero de 1992, implica necesariamente que no tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en forma retroactiva. (…) Ahora bien, respecto a la fecha de vinculación de la actora, cabe precisar que se constató que la docente fue nombrada en propiedad mediante el Decreto 085 de 12 de diciembre de 1991 y según acta de posesión de 30 de enero de 199 2 (…) aquel acto tendría efectos fiscales a partir del 5 de febrero de 1992. Así pues, aquella sólo adquirió los derechos y deberes propios del cargo, en el momento en que tomó posesión efectiva del mismo, esto es el 5 de febrero de 1992 y no desde el 30 de enero de 1992, como lo afirma el apoderado de la parte actora. (…) Adicionalmente, no es de recibo el argumento de la parte actora en el sentido de

de enero de 1992, como lo afirma el apoderado de la parte actora. (…) Adicionalmente, no es de recibo el argumento de la parte actora en el sentido de que a los docentes vinculados entre el 1.º de enero de 1990 y el 31 diciembre de1996, le es aplicable la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1946, debido a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 (…) dejó a salvo el régimen de las cesantías de los docentes previsto en la Ley 91 de 1989. (…) En consecuencia, se concluye que el régimen de cesantí as aplicable a la señ ora (…) es el anualizado con reconocimiento de intereses y en esa medida, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no ha sido desvirtuada, por lo que debe permanecer incólume en el ordenamiento jurí dico. (…) Por lo anterior, se nega rán las pretensiones de la demanda. (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda fueron despachadas en forma desfavorable, la sala condenará en costas a la parte actora, para lo cual, se tasan las agencias en derecho en la suma equivalente a quinientos mil pesos ($ 500.000 ) (…) cuya liquidación se realizará siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 12 de abril de 2018, Exp. 54001-2333-000-2015-00413-01(0592-17), C. P. William Hernández Gómez; 16 d e abril de 2015, Exp. No. 25000-23-24-000-2012-00446-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (Art. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 10 2); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 162

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

REFERENCIA: 2500023420002021-00097-00

DEMANDANTE: NANCY ÁLVAREZ SERRATO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

TEMAS: LEY 91 DE 1989/ ARTÍCULO 15/ RÉGIMEN DE

RETROACTIVIDAD Y REGIMEN ANUALIZADO

DECISIÓN: NIEGA PRETENSIONES SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A. iniciado por la señoraNANCY ÁLVAREZ SERRATO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derechoque consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señoraNANCY ÁLVAREZ SERRATO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“1. Se declare lanulidad parcialdel oficio 2019543294 DEL 23 DE ABRIL DE 2019, expedida por el Dr. Omar Hernando Alfonso Rincón, director de Talento Humano de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA,por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago el pago de manera retroactiva de una CESANTÍA PARCIALa mi mandante, docenteNANCY ÁLVAREZ SERRATO.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 2

2. Se declare que el (la) docenteNANCY ÁLVAREZ SERRATOtiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍA PARCIAL de manera retroactiva,tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente 30 de enero de 1992 mediante DECRETO 085 DE DICIEMBRE 12 DE 1991y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de cesantías con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con laLey 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, ley 91 de 1989, ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva.

3.Se declare que el (la) docenteNANCY ÁLVAREZ SERRATO, tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio) liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva,conforme a la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, ley 344 de 1996 que consagransu pago en forma retroactiva.

CONDENAS

1. Condenara la NACIÓN (Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)a pagar el valor de$75.206.949, valor que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución 000140 DE 07 DE FEBRERO DE 2018, equivalente a $19.312.535con el resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA retroactiva debidamente liquidada desde el 30 DE ENERO DE 1992, momento de su vinculación a la docencia oficial, es decir la suma de$94.519.484.

2. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)a reconocer y a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquida da contado desde el momento de presentación de esta demanda, hasta el momento enque la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia que mi representado se encuentra cobrando.

3. Ordenara la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lo

dispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3del artículo 195 de la ley 1437 de 2011.

4. Condenara la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

5. Condenara la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de laLey 1437 del 2011.

6. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011.” 1.2. HECHOS - La señoraNANCY ALVAREZ SERRATO fue nombrada en propiedad como docente para la escuela rural El Florido del municipio de PachoCundinamarca, a través del Decreto 085 de 12 de diciembre 1991 y tomó posesión del cargo el5 de febrero de 1992,según acta de posesión del 30 de enero de 1992.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 3 - El 10 de octubre de 2017, mediante petición radicada bajo el No. 2017-CES492424, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial, petición

que fue resuelta mediante Resolución No. 000140 del 7 de febrero de 2018, en la que se reconoció y ordenó el pago de la cesantía en cuantía de $19.312.535. - El 2 de abril de 2019, la actora presentó reclamación administrativa con el fin de lograr que la entidad demandada le reconozca y pague sus cesantías parciales de manera retroactiva. - Mediante oficio No. 2019543294 de 23 de abril de 2019, la Secretaría de Educación de Cundinamarca resolvió negar la solicitud de la señora Álvarez Serrato, por cuanto el régimen que le regula corresponde al establecido en la ley91 de 1989, es decir el régimen anualizado. 1.3NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - CONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - LEGALES. Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1; Ley 65 de 1946, artículo 1°; Decreto 1160 de 1947, artículos1, 2, 5 y 6; Decreto 1848 de 1969, artículo 89; Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9; Ley 4 de 1992, artículo 2° literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995,

artículo 5°; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1°; Ley 1071 de 2006, artículo 5 parágrafo. Contra el acto demandado formuló en primer lugar, el cargo que denominó “violación de la ley”el cual, tras hacer un recuento normativo de las disposiciones que rigen el auxilio de cesantías (tanto parciales como definitivas) para los empleados públicos, fundó en que, en su criterio, para los empleados del nivel territorial –incluyendo los docentesel régimen de cesantías con retroactividad se estableció desde la ley 6 de 1945 y solo se modificó a partir de la ley 344 de 1996. En ese orden, destacó que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de cesantías para los docentes, el Congreso de la República así como el Ejecutivo, han reglamentado de manera especial lo concerniente a dicha prestación para el personal docente vinculado a las entidades territoriales en el período comprendido entre el 1 de enero de 1990 y el31 de diciembre de 1996, garantizando el respeto al régimen prestacional vigente de cada entidad en el nivel territorial, tal y como se puntualiza en el artículo 6de la ley 60 de 1993. Conforme a lo anterior, indicó que la actora tiene derecho a que la demandada aplique lo contenido en la ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley65 de 1946,

Decreto 1160 de 1947 y demás normas que consagran el reconocimiento y pagode su cesantía parcial de forma retroactiva.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 4 En segundo lugar, adujo que el acto demandado, esto es, el oficio 2019543294 de 23 de abril de 2019, incurre, además, en una “violación a la Constitución Política” en la medida en que niega el reconocimiento y pago de la cesantía parcialcon retroactividad a la actora, desconociendo la especial protección constitucional al trabajo y el principio de confianza legítima. En tercer lugar, sostuvo que el oficio demandado, se encuentrafalsamente motivado como quiera que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los cambios que contempló la ley 344 de 1996, únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir las que se entablan después de haber entrado en vigencia, y que a los trabajadores les asiste el derecho al pago completo de sus cesantías pues esta es una prerrogativa laboral objeto de protecció n constitucional. Por lo anterior y tras reseñar la problemática salarial y prestacional de los docentes territoriales y los diferentes tipos de vinculación de los docentes antes de la ley 715 de 2001, reiteró que los docentes territoriales, nombrados entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, tienen derecho al reconocimiento y pago de su cesantía parcial en forma retroactiva.1

2. CONTESTACIÓN La entidad demandada, presentó contestación a la demanda en la cual se opuso a las pretensiones de la actora en atención a que el oficio demandado se expidió con el cumplimiento de la normatividad vigente y a que su vinculación se dio el 5de febrero de 1992, es decir, con posterioridad a la expedición de la ley 91 de 1989, razón por la cual no es posible que el auxilio de cesantías parciales sealiquidado de manera retroactiva.

Como argumentos de defensa señaló que la ley 91 de 1989 estableció en lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, un régimen de transición para aquellos docentes nacionalizados y territoriales que se encontrabanvinculados con anterioridad a su entrada en vigencia. Así pues, aquellos que venían vinculados antes del 1 de enero de 1990, tenían derecho a que sus cesantías fueran canceladas con retroactividad, mientras que aquellos que fueron nombrad os posteriormente, tienen derecho al régimen anualizado. Así las cosas, indicó que el régimen de cesantías para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 es el anualizado según las previsiones del artículo 15 numeral 3º de la ley 91 de 1989 y en el presente caso, se observa que aquel es el régimen aplicable a la demandante, por cuanto la señora Álvarez Serrato se vinculó con el FONPREMAG, el 5 de febrero de 1992. De allí que no se encuentra fundamento fáctico ni jurídico que pueda desvirtuar la presunción de

legalidad del acto administrativo demandado.2 1 Fls. 4-19 2 Fls. 80-82.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 5

3. FIJACIÓN DEL LITIGIO El Despacho, mediante auto de 28 de julio de 2021, consideró que había lugar a dictar sentencia anticipada conforme las previsiones del literal d) delnumeral 1º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 (adicionado por la Ley 2080 de 2021) habida cuenta que no era necesario decretar las pruebas solicitadas por las partes.

Por lo anterior, en dicha providencia se fijó el litigio en los siguientes términos: “La Sala debe determinar, si a la señora Nancy Álvarez Serrato, quien se vinculó como docente mediante Decreto 085 de 1991 y Acta de Posesión No. 11400 de 30 de enero de 1992 con efectos fiscales a partir del 5 de febrero de 1992 en la Secretaría de Educación de Cundinamarca le asiste derecho aque se le ordene la liquidación y pago de su cesantía parcial bajo el régimen retroactivo, es decir, con el último salario devengado.”

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. Por la parte actora Tras insistir en que solo hasta la expedición de la ley 344 de 1996 los empleados del orden territorial fueron cobijados por el sistema anualizado de cesantías, sostuvo que, dada la vinculación de la actora, le asiste el derecho a que el reconocimiento y

pago de su cesantía parcial sea realizado conforme al régimen retroactivo, razón por la cual solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En ese mismo sentido, adujo, además que debido a una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docent es territoriales, se les ha venido aplicando las disposiciones de la ley 91de 1989 pese a que esta disposición solo resulta aplicable a los docentes nacionales y a los nacionalizados. 4.2. Por la entidad demandada Indicó que la demandante se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 5 de febrero de 1992, es decir, con posterioridad a la expedición de la ley 91 de 1989,por lo que la liquidación de sus cesantías debe realizarse conforme al régimen anualizado. En tal medida, concluyó que el acto acusado se encuentra conforme a la normatividad que le resulta aplicable.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 152 del C. P. A.C. A., es competente para conocer el proceso que en ejercicio del medio de control deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 6 nulidad y restablecimiento propuso la señora en contra de la Nación - Ministerio de

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Compete a la Sala determinar si a la señoraNANCY ÁLVAREZ SERRATO, quien se vinculó como docente oficial el5 de febrero de 1992,le asiste derecho a que se ordene a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, la liquidación y pago de sus cesantías parciales bajo el régimen retroactivo, es decir, que estas se liquiden sobre el último salario devengado con la totalidad de factores salariales.

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso de autos, la Sala concluye que la actora no tiene derecho a que sus cesantías parciales sean reconocidas y liquidadas con el régimen de retroactividad, en la medida que su vinculación como docente al Magisterio data del5 de febrero de 1992,y el literal a) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 fue claro en indicar que este régimen únicamente aplicaría a los docentes vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1990.

En consecuencia, esta Sala de decisión considera que deben negarse las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1 RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO De entrada habrá que señalar que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente – in genere- , gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. Ahora bien, la anterior disposición fue reglamentada mediante el Decreto 2767 de 1945, en el que la prestaciónse extendió a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. Adicionalmente, se tiene que a través de la Ley 65 de 1946, artículo 1º, se dispuso que “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la CarreraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 7 Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantíapor todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los empleados de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios. Esta regla se mantuvo en el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947.

Finalmente, el Decreto No. 2567 de 1945, dispuso en el artículo 1º, que “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.” Ahora bien, la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personeríajurídica, la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afi liados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A., estableciendo el régimen aplicable a sus afiliados en los siguientes términos: “Artículo 15º.-A partir de la vigencia de la presente Leyel personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías:

A. Paralos docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año

laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes [IN GENERE] que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad adicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldode estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hastael 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleado s públicos del orden nacional.” De lo expuesto, resulta palmario que el régimen de cesantías de los docen tes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, seestableció

así:

1. Régimen de liquidación retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hastael 31 de diciembre de 1989.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00

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2. Régimen de liquidación anual, sin retroactividad, y con pago de interés,

para los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990. Disposición que fue reiterada en la Ley 60 de 1993 así: “Artículo 6º.-Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organizaciónde plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carre ra administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal quecada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitosa que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatiblescon pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El pers onal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimenprestacional vigente de

la respectiva entidad territorial.” En similar sentido lo indica la Ley 344 de 1996, que sobre el particular señala: “Artículo 13º.- Sinperjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías. a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuic io de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes so bre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen queno sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Finalmente y en concordancia, el Consejo de Estado ha señalado en recient e sentencia3: “Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional p revisto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad, y (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 [lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer

distinción entre nacionales y territoriales], se les aplicarán las disposiciones 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2018, Exp. 5400123-33-000-2015-00413-01(0592-17), C. P. William Hernández Gómez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2500023420002021-00097-00 9 vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuida d, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal4 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes depart amentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entida des territoriales al Fomag surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al moment o de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ib. el reconocimientode las cesantías y los intereses

sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territoria