TA CUN - 25000-23-42-000-2021-00469-00-(21-02-2023)

RECONOZCA Y PAGUE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES,

EQUIVALENTE AL 75% DE LOS SALARIOS Y LAS PRIMAS RECIBIDAS,

ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DEL STATUS JURÍDICO DE PENSIONADO (A) – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Soacha.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Soacha Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00469-00

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Henry Orlando Rueda Penagos contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Soacha.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Henry Orlando Rueda Penagos, a través de apoderada judicial, solicita:

“1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 DE JUNIO

derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Henry Orlando Rueda Penagos, a través de apoderada judicial, solicita:

“1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 DE JUNIO DE 2021, por la no respuesta a la petición radicada el 12 DE MARZO DE 2021 No. SOA2021ER003041 ante la SECRETARÍA DE EDUCACION DE SOACHA, en cuanto negó la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACION DE SOACHA, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 20 DE DICIEMBRE DE 2017,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 2

momento en que cumplió los 60 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes:

CONDENAS:

cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes:

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 20 DE DICIEMBRE DE 2017, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓ N

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada unaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 3

lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada unaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 3

de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del

C.P.A.C.A.

7. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso”.

2. Hechos

Indica que el demandante nació el 20 de diciembre de 1957, laboró como docente al servicio del Estado y realizó sus aportes al antiguo ISS, hoy Colpensiones completando 600,57 semanas; además, cotizó al FOMAG. Sostiene que fue vinculado como docente al servicio oficial en el año 2006, cargo que desempeñaba a la fecha de presentación de la demanda.

Refiere que el demandante solicitó al Ente territorial, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, sin exigir el retiro definitivo del servicio, sin que se emitiera decisión de fondo.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91

fondo.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Refiere que con la expedición de la Ley 91 de 1989, para los docente s vinculados a partir de la vigencia de dicha norma, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con los demás empleados públicos del orden nacional, por lo que podían completar las semanas de cotización con los aportes realizados en el ISS de conformidad con la Ley 71 de 1988.

Indica que con posterioridad se expidió la Ley 812 de 2003, que estableció en su artículo 81 que “ el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”, de modo que, a losAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 4

docentes vinculados con antelación a la promulgación de dicha ley, les resulta aplicable, entre otras, la Ley 71 de 1988.

Arguye que a quien se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003 y aportaba al sector público o al ISS, se le

aplicable, entre otras, la Ley 71 de 1988.

Arguye que a quien se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003 y aportaba al sector público o al ISS, se le debe respetar el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y recon ocer la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988.

4. Contestación de la demanda

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda (archivo 7 expediente samai) . Sostuvo que la Ley 812 de 2003 establece que el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en esas normas, con excepción de la edad que es de 57 a ños para hombres y mujeres; y los vinculados con anterioridad se les aplica el régimen pensional precedente.

Alude a que para el reconocimiento pensional “se permite la acumulación de aportes efectuados a entidades de previsión social en el sector público y al ISS en el privado, de manera que se acrediten 20 años de cotizaciones sin importar su origen”; sin embargo, “ante el traslado de un régimen pensional por otro, en u n eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual

sin embargo, “ante el traslado de un régimen pensional por otro, en u n eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.”

Refiere que, en virtud del principio de sostenibilidad financiara no es procedente reconocer la pensión reclamada en el escrito introductorio con la Ley 71 de 1988, toda vez que no “existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante”. Aduce que por expresaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 5

prohibición legal, no es procedente que un docente perciba de forma simultánea pensión y salario.

Propuso las siguientes excepciones:

 Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: aduce que el acto administrativo demandado no adolece de vicio, dado que fue expedido con sujeción de las normas en que debía regirse.  Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: refiere que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, debido a la fecha en que se vinculó al servicio docente.  Prescripción de mesadas: solicitó que en el caso de accederse a las

demandante no le asiste el derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, debido a la fecha en que se vinculó al servicio docente.  Prescripción de mesadas: solicitó que en el caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se declaren prescritas las mesadas causadas tres (3) años atrás a la presentación de la demanda, al tenor de lo regulado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.  Compensación: pide que se declare probado el medio exceptivo sobre los montos en que se acceda a lo deprecado por el demandante, que hubiese sido pagada por la Entidad demandada.  La condena en costas no es objetiva, se desvirtuar la buena fe de la entidad: solicita que se tenga en cuenta la actuación que realizó la parte demandada, toda vez que se sujetó a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

4.2. Secretaría de Educación de Soacha

El apoderado de la Secretaría de Educación de Soacha se opuso a las pretensiones de la demanda (archivo 12 expediente samai) . Manifiesta que el petitum de la demanda no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el actor no es beneficiario de la pensión por aportes.

Propuso las siguientes excepciones:

 Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Municipio de Soacha: expone que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene a cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por lo tanto, elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00

docentes según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por lo tanto, elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 6

Ministerio de Educación Nacional es el llamado a responder en el evento de una condena, toda vez que actúa como representant e del Fondo. Aduce que si bien la Secretaría de Educación emite los actos administrativos de reconocimiento pensional de los educadores, dicha facultad la ejerce por delegación del Ente Nacional.  El docente no cumplía los requisitos para pensionarse al momento que elevó la reclamación : indica que el actor se vinculó al servicio docente en el año 2006, de forma que, le resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida y para la fecha que presentó la solicitud de reconocimiento pensional no acreditaba los requisitos que exige la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

5. Del trámite de primera instancia

La demanda fue admitida el 29 de octubre de 2021 (archivo 2 expediente samai). Con auto del 22 de abril de 2022 se agotó el procedimiento para d ictar sentencia anticipada en los términos del artículo 182 A del C.P.A.C.A., por lo que se incorporaron las pruebas allegadas por las partes y se fijó el litigio (archivo 27 expediente samai).

6. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (archivo 30 expediente samai), el agente del Ministerio Público guardó silencio y las partes presentaron escritos en los siguientes términos:

6.1. Parte actora

Corrido el traslado para alegar (archivo 30 expediente samai), el agente del Ministerio Público guardó silencio y las partes presentaron escritos en los siguientes términos:

6.1. Parte actora

La apoderada del demandante ratifica los fundamentos de hecho y de derecho presentados en la demanda, por lo tanto, solicita el recono cimiento de la pensión por aportes (archivo 35 expediente samai). Afirma que “el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual indicó que los docentes, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, con anterioridad a la vigencia de la presente ley, se regirían por lo establecido para el Magisterio en las disposiciones anteriores al año 2003, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si lo que se trataba era de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 7

menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables”.

Sostiene que a la fecha de presentación de la demanda la parte demandada no se había pronunciado frente a la reclamación efectuada por el actor en torno al reconocimiento pensional deprecado, razón por la cual se solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo producto del silencio de

demandada no se había pronunciado frente a la reclamación efectuada por el actor en torno al reconocimiento pensional deprecado, razón por la cual se solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo producto del silencio de la Administración; sin embargo, el 22 de noviembre de 2021 la Entidad territorial le notificó la Resolución No. 1741 de dicha fecha, a través de la cual le reconoció la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, régimen que difiere del pretendido en la presente controversia.

6.2. Entidades demandadas

6.2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allega escrito de alegatos en donde insiste que el docente se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que debe cumplir los requisitos señalados en dicha norma y el demandante no completó las 1300 semanas, ni la edad para acceder a la pensión. Además, el actor no reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición al que hace alusión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, no le resulta aplicable la pensión por aportes (archivo 32 expediente samai).

6.2.2. Secretaría de Educación de Soacha

La apoderada de la Secretaría de Educación de Soacha solicitó qu e se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el actor se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no le resulta aplicable la pensión

La apoderada de la Secretaría de Educación de Soacha solicitó qu e se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el actor se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no le resulta aplicable la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988. Reitera que en el caso de accederse a las súplicas de la demanda, la Entidad responsable del pago de la prestación sería el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que solicita que se declareAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 8

probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer (i) si el demandante en calidad de docente oficial cumple los requisitos para que le sea reconocida una pensión de jubilación por aportes en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988; y (ii) en el caso de tener derecho al reconocimiento pensional, establecer si la prestación debe concederse sin condicionarla al retiro del servicio oficial.

Previamente, se estudiará si se configura el acto ficto por la omisión de la parte demandada de dar respuesta de fondo a la petición elevada por el

si la prestación debe concederse sin condicionarla al retiro del servicio oficial.

Previamente, se estudiará si se configura el acto ficto por la omisión de la parte demandada de dar respuesta de fondo a la petición elevada por el demandante el 12 de marzo de 2021.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. Cuestión Previa - Sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Soacha

El apoderado de la Secretaría de Educación de Soacha en el escrito de contestación de la demanda indicó que la Entidad territorial no es la llamada a responder en el caso de accederse a las súplicas de la demanda, aduciendo que a partir de la promulgación de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, pagaría las prestaciones sociales de los docentes.

La Sala advierte que entre las funciones asignadas al FOMAG se encuentran:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 9

“Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)” (resalta la Sala).

De conformidad con esta función, la Entidad tiene a cargo el pago de las pensiones de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional

la Sala).

De conformidad con esta función, la Entidad tiene a cargo el pago de las pensiones de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

El reconocimiento de las pensiones se efectúa con cargo a los recursos del Fomag que es una cuenta sin personería jurídica de la Nación – Ministerio

sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

El reconocimiento de las pensiones se efectúa con cargo a los recursos del Fomag que es una cuenta sin personería jurídica de la Nación – Ministerio de Educación; sin embargo, la función de proyección y firma del acto administrativo de reconocimiento fue delegada por la Ley a los entes territoriales, de la siguiente manera: “Artículo 9. Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales” (resalta la Sala).

En virtud de esta delegación de funciones, la Ley 962 de 2005 disp one que los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones son suscritos por los Secretarios de Educación de los entes territoriales según a donde pertenezca el afiliado, previa aprobación del proyecto por parte del administrador de Fomag, así:

“Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 10

Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la

Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”.

Esta norma fue reglamentada de manera detallada por el Decreto Nacional 2831 de 2005 , conforme al cual las prestaciones sociales de los docentes afiliados y demás obligaciones relacionadas se pagan con los recursos del Fomag. En cuanto al reconocimiento de las prestaciones, se tiene que los actos administrativos son proyectados y posteriormente suscritos por la Secretaría de educación del ente territorial, previa aprobación del administrador del fondo, es decir, de Fiduprevisora S.A., pero el ejercicio de esta función de reconocimiento tiene como fundamento solo la delegación de funciones por parte de la Nación - Ministerio de Educación (que es la entidad a la que el fondo pertenece), a los entes territoriales, es decir, que en principio la competencia para atender las solicitudes es del Ministerio de Educación, pero en virtud de la delegación prevista en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, esta función debe ser desarrollada por las Secretarías de Educación de los entes territoriales.

Las Secretarías de Educación en su calidad de delegatarias, expiden los actos de reconocimiento de prestaciones sociales y las demás obligaciones relacionadas, pero esas obligaciones se cubren con cargo a los recursos del Fomag, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 que establece la función de “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.

Sobre este tema se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de

Fomag, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 que establece la función de “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.

Sobre este tema se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, realizó el siguiente análisis: “(…) si bien es ci erto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece la docente peticionaria, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficialesAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00469-00 Pág. No. 11

“Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”1.

Concluye la Sala que le asiste razón a la Secretaría de Educación de Soacha al señalar que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que, no le corresponde atender el pago de las condenas judiciales relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, pues como quedó expuesto esta obligación está asignada a la Nación – Ministerio de Educación, pero con cargo a los recursos Fomag.

3. Análisis previo del silencio administrativo negativo.

relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, pues como quedó expuesto esta obligación está asignada a la Nación – Ministerio de Educación, pero con cargo a los recursos Fomag.

3. Análisis previo del silencio administrativo negativo.

El artículo 83 del C.P.A.C.A., regula el silencio negativo de la siguiente manera:

“Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.”

El Consejo de Estado 2 en torno al tema en estudio indicó que:

“(…) Ahora bien, la expresión “decisión que la resuelva” citada en el artículo precedente, debe entenderse como toda decisión administrativa motivada que expida la administración a efecto de resolver de fondo ya sea en forma directa o indirecta, todas las solicitudes que hayan sido oportunamente planteadas por el peticionario y/o haga imposible continuar con la actuación.

administrativa motivada que expida la administración a efecto de resolver de fondo ya sea en forma directa o indirecta, todas las solicitudes que hayan sido oportunamente planteadas por el peticionario y/o haga imposible continuar con la actuación.

En segundo lugar, la ficción legal denominada “acto administrativo presunto” nace en nuestro ordenamiento jurídico como una presunción

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Se gunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 8 de febrero de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2013-00623-01(1945-14), Actor: María De Jesús Gómez Coronado, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Sabanalarga - Departamento del Atlántico. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. CP William Hernán dez Gómez, auto del 1.º de agosto de 2016, radicado: 08-001-23-33-000-2013-00635-01 (