TA CUN - 25000-23-42-000-2021-00592-00-(21-02-2023)

REINTEGRAR EL VALOR ECONÓMICO QUE RESULTE POR CONCEPTO

DE LAS MESADAS PENSIONALES QUE FUERON PAGADAS SIN TENER

DERECHO; SALUD Y ADEMÁS EL VALOR DEL RETROACTIVO QUE

HAYA RECIBIDO EN VIRTUD DE DICHO RECONOCIMIENTO DESDE LA

FECHA DEL MISMO Y HASTA QUE SE CONCEDA LA REVOCATORIA SOLICITADA EN PUNTO ANTERIOR – Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en contra de UGPP y Otro.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Fernando Eliécer Maldonado Cala y UGPP Radicado: 250002342000-2021-00592-00

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones en contra el señor Fernando Eliécer Maldonado Cala.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de apoderada judicial, solicita lo siguiente:

“1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución N°130248 del 13 de diciembre de 2011, mediante el Instituto de Seguros Sociales hoy

Colombiana de Pensiones, a través de apoderada judicial, solicita lo siguiente:

“1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución N°130248 del 13 de diciembre de 2011, mediante el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez, a favor del señor MALDONADO CALA FERNANDO ELIÉCER, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 17.189.648, mediante con fecha de adquisición del derecho del 12 de noviembre de 2007, teniendo en cuenta 1233 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $2.416.276 otorgando una mesada. pensional en cuantía inicial de $2.102.160.oo, efectiva a partir del 01 de diciembre de 2011 de conformidad con la el decreto 758 de 1990.

2. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE al demandado señor MALDONADO CALA FERNANDO ELIÉCER , REINTEGRAR el valor económico que resulte por concepto de las mesadas pensionales que fueron pagadas sin tener derecho; salud y además el valor del retroactivo que haya recibido en virtud de dicho reconocimiento desde la fecha del mismo y hasta que se conceda la revocatoria solicitada en punto anterior.

3. Que sean INDEXADAS las sumas de dineros reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, comoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00

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consecuencia de los pagos realizados en virtud de la pensión

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consecuencia de los pagos realizados en virtud de la pensión reconocida al señor MALDONADO CALA FERNANDO ELIÉCER.

4. Que se condene en costas a la parte demandada en el presente proceso”.

2. Hechos

La apoderada de la Entidad demandante refiere que le reconoció pensión de vejez al demandado mediante la Resolución No. 130248 del 13 de diciembre de 2011 teniendo en cuenta 1233 semanas cotizadas, efectiva a partir del 1 de diciembre de ese año.

Indica que CAJANAL hoy UGPP ya le había reconocido pensión de vejez al demandado por medio de la Resolución N. 24022 del 10 de diciem bre de 2003 en la que se indicó que adquirió el estatus jurídico el 12 de noviembre de

2002. Anota que la prestación fue “revocada” y reconocida nuevamente a través de la Resolución 6002 del 30 de julio de 2004 efectiva a partir d el 15 de febrero de 2003, pensión que fue reliquidada mediante las Resoluciones Nos. 21667 del 8 de mayo de 2006, 28113 del 23 de junio de 2008, PAP 9358 del 17 de agosto de 2010, UGM 040419 del 28 de marzo de 20 12 por retiro definitivo del servicio.

Anota que inició el trámite administrativo para revocar el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al demandado por ser incompatible conforme el artículo 128 de la Constitución, pero el señor

definitivo del servicio.

Anota que inició el trámite administrativo para revocar el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al demandado por ser incompatible conforme el artículo 128 de la Constitución, pero el señor Fernando Maldonado Cala no otorgó consentimiento.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4 de 1992 y Ley 100 de 1993.

Sostiene que se debe declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión al señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, como quiera que fue expedido sin competencia por el ISS hoy Colpensiones, por cuanto, ésta ya le había sido otorgada por CAJANAL hoy UGPP, por lo que un nuevo reconocimiento era incompatible.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 3

Anota que los aportes que realizó al ISS deben ser utilizados pa ra financiar esa prestación; y afirma que carecía de competencia para proferir el a cto demandado en razón a la pensión que reconoció CAJANAL. (art. 17 Ley 549 de 1999)

Insiste en que el demandado no es beneficiario del r econocimiento de la prestación que realizó el ISS, pues ya venía disfrutando una pensión de vejez por parte de CAJANAL, siendo esta última entidad la que tenía competencia para ello, en razón a que “el status del pensionado con la Ley 33 de 1985 (edad y semanas) fue adquirido 12 de noviembre de 2002, por ser el día del cumplimiento y a dicha data ya

ello, en razón a que “el status del pensionado con la Ley 33 de 1985 (edad y semanas) fue adquirido 12 de noviembre de 2002, por ser el día del cumplimiento y a dicha data ya tenía más de los 20 años de servicio; por ende, es que se predica la falta de competencia por parte de COLPENSIONES para el reconocimiento de la pensión, correspondiéndole a CAJANAL hoy UGPP .”

4. Contestaciones de Demanda

4.1. Fernando Eliécer Maldonado Cala.

El apoderado judicial del señor 4.1. Fernando Eliécer Maldonado Cala contestó la demanda (expediente digital. índice 15), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por ser carentes de fundamentos tanto fácticos como legales.

Indica que el demandado laboró al servicio de la rama judicial por más de 20 años de servicios, desde el 1 de septiembre de 1969 hasta el 29 de noviembre de 2010. Anota que adquirió el estatus de pensionado el 12 de noviembre de 2002, por lo que CAJANAL le reconoció pensión inicialmente conforme a la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución No. 24022 de 2003; acto administrativo que fue revocado mediante Resolución 6002 de 2004, por medio de la cual se le liquidó la pensión con el régimen de la Rama Judicial , efectiva a partir del retiro del servicio (30 de septiembre de 2010).

Señala que el demandado igualmente laboró en las Universidades Libre, la Salle y Externado de Colombia en calidad de docente privado de sde el 11

efectiva a partir del retiro del servicio (30 de septiembre de 2010).

Señala que el demandado igualmente laboró en las Universidades Libre, la Salle y Externado de Colombia en calidad de docente privado de sde el 11 de febrero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2011. Anota que por esta relación laboral aportó al ISS un total de 1.233 semanadas de orden priva do, cumpliendo conforme el Decreto 758 de 1990 el status el 12 de noviembre de 2007, cuando cumplió 60 años de edad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 4

Afirma que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos pension ales le son aplicables las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada al régimen general de pensiones.

Indica que cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de las prestaciones; y que no se presenta incompatibilidad entre las pensiones que recibe, ya que la de Colpensiones es una prestación reconocida por aportes privados como docente catedrático; mientras la que concedió Cajanal hoy UGPP deviene de aportes como servidor público, por lo que ambas prestaciones tienen fuentes diferentes.

Formula las siguientes excepciones:

4.1.1. Prescripción de la exigibilidad y caducidad de la acción. Indica que el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció pensión al demandado por haber reunido los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, mediante la Resolución No. 130248 del 13 de diciembre de 2011 pero solo

que el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció pensión al demandado por haber reunido los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, mediante la Resolución No. 130248 del 13 de diciembre de 2011 pero solo hasta el año 2021 inició la presente acción, “es decir, no se ejercieron las acciones ante la justicia ordinaria o Contenciosa Administrativa dentro de los términos previstos en el CCA (sic), el cual fijaba un término de 4 meses ni dentro de los dos años siguientes, por lo que deberá declarase probada la caducidad de la acción”

4.1.2. Falta de jurisdicción y competencia. Manifiesta que la jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la jurisdicción laboral, conforme lo prevé el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, ya que para el reconocimiento de la prestación del demandado no se tuvo en cuenta ningú n tiempo como empleado público.

4.1.3. Proposición jurídica incompleta (sic) . Hace referencia a una indebida integración del contradictorio, como quiera que la fundamenta en que como el primer reconocimiento fue realizado por CAJANAL hoy UGPP, se debió vincular a esa entidad.

4.1.4. No agotamiento de la vía gubernativa. Señala que el trámite administrativo que se sigue para solicitar el consentimiento para revocar laNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 5

pensión aún no se encuentra en firme como quiera que , para la recha en que se presentó el escrito, no se había resuelto el recurso de apelación interpuesto

Pág. No. 5

pensión aún no se encuentra en firme como quiera que , para la recha en que se presentó el escrito, no se había resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. Sub 92238 del 16 de abril de 2021.

4.1.5. Inexistencia de las obligaciones demandadas. Afirma que las pretensiones de la Entidad demandante carecen de fundamento legal y fáctico como quiera que el demandado adquirió el derecho pensional en forma legal al cumplir con los requisitos del Decreto 758 de 1990, como más de 10 00 semanas de cotización de orden privado.

4.1.6. Cobro de lo no debido. Señala que el demandante carece de vocación jurídica para exigir al demandado sumas pagadas presuntamen te pagadas en forma ilegal.

4.1.7. Buena fe del demandado . Alega que su representado no ha actuado de mala fe y por el contrario ha demostrado el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a su derecho pensional, actuando siemp re dentro de los estrictos parámetros de buena fe.

4.1.8. Las demás que resulten probadas.

4.2. Unidad Administrativa Especial de la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP.

El apoderado judicial de UGPP contestó la demanda (expediente digital. índice 18). Resalta que no existe pretensión en contra de dic ha entidad y que las pretensiones afectan al demandado Fernando Eliécer Maldonado Cala, ya que se refiere al trámite pensional adelantado por COLPENSIONES, que considera

18). Resalta que no existe pretensión en contra de dic ha entidad y que las pretensiones afectan al demandado Fernando Eliécer Maldonado Cala, ya que se refiere al trámite pensional adelantado por COLPENSIONES, que considera que se presenta una incompatibilidad pensional, por lo que se atiene a lo que se pruebe en el proceso

Afirma que el actuar de la Unidad estuvo estrictamente apegado a la legislación vigente al momento del reconocimiento de la pensión de vejez a l demandado, sin que le fuera del caso proceder de manera diferente.

Por último, propone las excepciones de:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 6

4.2.1. Buena fe . El apoderado indica que la UGPP en todas sus actuaciones se ha sometido al imperio de la Constitución y la Ley.

4.2.2. Condena en costas y agencias en derecho. Señala que la UGPP actuó conforme a lo que las normas jurídicas le imponen, por lo que su actuar estuvo ajustado a la ley. Se debe presumir la BUENA FE, a menos que se demuestre lo contrario, situación que lleva a la imposibilidad de condenar en costas.

4.2.3. Genérica o innominada. Solicita que se aplique esta excepción cuando se demuestre algún medio de defensa a favor de la entida d demandada.

5. Medida Cautelar

La Sala advierte que, mediante auto del 12 de noviembre de 2 021 , se negó la suspensión provisional de la Resoluci ón demandada, por considerar

demandada.

5. Medida Cautelar

La Sala advierte que, mediante auto del 12 de noviembre de 2 021 , se negó la suspensión provisional de la Resoluci ón demandada, por considerar en cuanto a la falta de competencia que no se advertía de la l ectura del acto acusado violación y por lo tanto se requería observar los antecedentes del reconocimiento pensional y respecto de la incompatibilidad pensional se advirtió que del acto demandado no se podía establecer el origen de las cotizaciones efectuadas por el demandado lo que impedía verificar que é stos a su vez hayan sido tenidos en cuenta en la prestación que reconoció CAJANAL hoy UGPP” (expediente digital, índice 23).

Actuación confirmada mediante auto del 28 de enero de 2022 y remitida al Consejo de Estado mediante auto de esa fecha, para que se resuelva el recurso apelación interpuesto por la Entidad demandante. (expediente digital, índice 28)

6. Trámite

Mediante auto del 25 de abril de 2022 se resolvieron las excepciones de “falta de jurisdicción y competencia”, respecto de esta se indicó que ya se había resuelto mediante auto del 12 de noviembre de 2021, por lo que se debía estarse a lo resuelto en esa providencia; en la que se determinó que po r el factor de conexidad la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para resolver el asunto. En cuanto a la “proposición jurídicaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 7

competente para resolver el asunto. En cuanto a la “proposición jurídicaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 7

incompleta” se estableció que sus argumentos eran “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” y en ese sentido se indicó que en auto del 11 de agosto de 2021 por medio del cual se admitió la demanda “se ordenó en el numeral 3, vincular al proceso como litisconsorte necesario a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP; así las cosas, la excepción no está llamada a prosperar”

Respecto de la denominada “no agotamiento vía gubernativa”, se estableció que la actuación administrativa en la que se fundamenta la excepción no corresponde a la adelantada respecto del acto que se demanda; y en e se sentido se precisó que la Entidad solicitó al demandado su consentimiento para revocar la pensión que le había sido reconocida y ante la negativ a expresada por el pensionado, emitió la Resolución No. Sub 92238 del 16 d e abril de 2021 mediante la cual ordenó la remisión del caso a la Dirección d e Procesos Judiciales para evaluar la posibilidad de iniciar acciones legales pertinentes, sin que exista prueba respecto a si el recurso de apelación ya se encontraba decidido. Se concluyó que para demandar la Resolución N°130248 del 13 de diciembre de 2011, no se requiere incluir el acto administrativo mencionado por la parte demandada.

En cuanto a la excepción de “Prescripción de la exigibilidad y caducidad de la

N°130248 del 13 de diciembre de 2011, no se requiere incluir el acto administrativo mencionado por la parte demandada.

En cuanto a la excepción de “Prescripción de la exigibilidad y caducidad de la acción” “buena fe” “presunción de legalidad” y “Genérica”, se difirió a la sentencia. Adelantadas las audiencias iniciales y de pruebas . Corrido el traslado para alegar, las partes presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitió concepto.

7. Alegatos de Conclusión .

7.1. Administradora Colombiana de Pensiones.

El apoderado de la Entidad demandada solicita se accedan a las pretensiones de la demanda. Manifiesta que no era procedente re conocer la pensión al demandado, ya que venía disfrutando de una por parte de CAJANAL. Anota que los aportes que realizó al ISS deben ser utilizados para finan ciar esa prestación; y que la Entidad carecía de competencia para proferir el acto demandado en razón a la pensión que le había reconoci do CAJANAL. (art. 17 Ley 549 de 1999)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 8

Sostiene que en este caso se presenta un detrimento financiero de Colpensiones, por cuanto “al permitir o apadrinar la liquidación de una prestación superior a la correspondiente sin cumplir los requisitos de la Ley y la jurisprudencia para hacerlo, se desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero y se condena al Estado a tener que asumir cargas procesales que a corto o largo plazo

superior a la correspondiente sin cumplir los requisitos de la Ley y la jurisprudencia para hacerlo, se desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero y se condena al Estado a tener que asumir cargas procesales que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema amenazando su sostenibilidad”. (expediente digital, índice 72)

7.2. Fernando Eliécer Maldonado Cala

El apoderado del demandado presenta escrito de alegatos, en el que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que la pensión reconocida por el ISS hoy Colpensiones cumplió con lo previsto en el Decreto 758 de 1990, por haber cotizado 1233 semanas de servicio privado y tener más de 60 años; y la prestación que reconoció CAJANAL hoy UGPP corresponde a sus servicios prestados en la Rama Judicial por más de 24 años sin que para su reconocimiento fuera necesario incluir el tiempo privado.

Afirma que la jurisprudencia del Consejo de Estado es pacífica en torno a que no resulta incompatibles las pensiones reconocidas por el extinto ISS y una que provenga del tesoro público, cuando los recurso tienen origen y fuente del servicio prestado es diferente. (expediente digital, índice 70)

7.3. Unidad Administrativa Especial de la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP.

Señala el apoderado de la UGPP, que consultada la página del Registro Único de Afiliados RUAF, el señor Fernando Eliécer Maldonado Cala le fueron reconocidas dos prestaciones, una por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y otra por la UGPP.

Único de Afiliados RUAF, el señor Fernando Eliécer Maldonado Cala le fueron reconocidas dos prestaciones, una por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y otra por la UGPP.

Manifiesta que el acto administrativo Resolución N.° 130248 de 2011, del cual se pretende su nulidad y la devolución de lo pagado, fue pro ferido por COLPENSIONES, entidad de la cual la Unidad no tiene asignada la competencia pensional, como tampoco la defensa judicial (Objetiva y Subjetiva). (expediente digital, índice 74)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 9

8. Ministerio Público.

La Procuradora Judicial 363 Judicial II delegada ante los Tribunales Administrativos mediante concepto (expediente digital, índice 75 ) luego de resumir las pretensiones, hechos y contestación de la demanda, indica que el problema jurídico del presente asunto se contrae a determinar “si se debe declarar la nulidad del acto mediante el cual el ISS hoy Colpensiones le reconoció pensión de vejez al señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, por ser incompatible con la reconocida por la UGPP.”

Indica que aunque el demandado devenga dos pensiones de jubilació n que cubren el mismo riesgo, los recursos que dieron lugar a su reconocimiento son diferentes, pues una fue financiada con recursos públicos mediante la Resolución No. 6002 del 30 de julio de 2004, por su servicios a la Rama Judicial y la otra con recursos privados, Resolución No. 130248 del 13 de

son diferentes, pues una fue financiada con recursos públicos mediante la Resolución No. 6002 del 30 de julio de 2004, por su servicios a la Rama Judicial y la otra con recursos privados, Resolución No. 130248 del 13 de diciembre de 2011, por la labor desempeñada en universidades de naturaleza privada; y en consecuencia, no generan la incompatibilidad del artí culo 128 de la Constitución Política, en atención a la jurisprudencia. (expediente digital, índice 75)

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

El presente asunto se contrae a determinar : (i) si el acto administrativo mediante el cual el ISS le reconoció la pensión de jubilación al demandado se encuentran ajustado a derecho, o si por el contrario, debe ser anulado debido a que el demandado tenía reconocida una pensión por parte de CAJANAL hoy UGPP; y por lo tanto, ii) el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) carecía de competencia para reconocer la prestación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 10

2. De la compatibilidad pensional - pensión de vejez reconocida por el ISS en virtud del servicio al sector privado y pensión de jubilación derivada del servicio en el sector público.

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2. De la compatibilidad pensional - pensión de vejez reconocida por el ISS en virtud del servicio al sector privado y pensión de jubilación derivada del servicio en el sector público.

2.1. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que proven ga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19921, que dispuso lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

2.2. De la compatibilidad entre la pensión proveniente de aportes

asesores de la rama legislativa; (...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

2.2. De la compatibilidad entre la pensión proveniente de aportes privados y una del sector público.

La parte actora considera que nuestro ordenamiento jurídico no está permitido devengar simultáneamente la pensión de jubilación proveniente del

1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestacio nes sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00 Pág. No. 11

antiguo Seguro Social y la pensión derivada de la vinculación con el Estad o que reconoció la extinta Cajanal, lo que evidencia una incompatibilidad entre dichas asignaciones.

La Sala advierte que con el fin de determinar si existe o no incompatibilidad entre las prestaciones que reconocía el Instituto del Seguro Social y las que paga una entidad pública, se debe estudiar lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año.

El mencionado Decreto 758 de 1990 en su artículo 49 estableció de manera expresa que "Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el

1990 que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año.

El mencionado Decreto 758 de 1990 en su artículo 49 estableció de manera expresa que "Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.” son incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público.

No obstante, la anterior norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de abril de 1995, bajo el siguiente entendido “(…) el artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida”2.

En el precitado fallo, recordó el Consejo de Estado que “se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que

ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida”2.

En el precitado fallo, recordó el Consejo de Estado que “se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado

2 Consejo de Estado, Sentencia de 3 de abril de 1995, Referencia: Exped ientes Nos. 5708, 5833, 5937 (Acumulados), Actores: Luis Velásquez Uribe, Erich Guerra Caicedo y Luis Miguel Qu iñones Franco,

C. P. Dr. Álvaro Lecompte LunaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2021-00592-00

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patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público” (negrilla fuera de texto).

En torno al tema, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 3, se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) A juicio de la Corte, fue equivocado el razonamiento del Tribunal para negar la pensión de vejez al demandante, prevalido de la simple consideración de que él es beneficiario de una pensión de jubilación legal a cargo del Departamento de Antioquia, atendiendo el carácter universal y único del Sistema de Seguridad

la pensión de vejez al demandante, prevalido de la simple consideración de que él es beneficiario de una pensión de jubilación legal a cargo del Departamento de Antioquia, atendiendo el carácter universal y único del Sistema de Seguridad Social, que impide el pago simultáneo de dos pensio nes que cubren el mismo riesgo. Así se afirma, por cuanto en este particular asunto, no resultan aplicables las disposiciones legales que le sirvieron de marco nor mativo al Tribunal para obtener tal inferencia y, tampoco, los referentes j urisprudenciales que lo apoyaron, pues los mismos no corresponden a las especiales características que se debaten en el sub judice. En efecto, se trata de dos pensiones que tienen origen y conceptos diferentes, en tanto la de jubilación otorgada por normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se deriva por los servicios prestados a una entidad oficial (Departamento de Antioquia), y la de vejez que se pretende del Instituto de Seguros Sociales, según el Acuerdo 049 de 1990, corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empl eadores del sector privado, supuestos que conducen a la viabilidad jurídica de su compatibilidad. (…)”

La jurisprudencia del Consejo de Estado indica que existe compatibilidad para devengar la pensión de vejez reconocida por el ISS con tiempos servidos al sector privado y la pensión de jubilación con tiempos del sector públic o, al estimar en sentencia del 22 de octubre de 20094, que “no es acertada la decisión de la Administración relativa a la negativa del