TA CUN - 25000-23-42-000-2021-00808-00-(22-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – La sala concluye que el acto de retiro cum ple con los lineamientos consagrados en el Decreto 1790 de 2000 mo dificado por la Ley 1104 de 2006, que a su vez fueron avalados por la Corte Constitucional en sentencias SU-091, 217 de 2016 y SU-237 de 30 de mayo de 2019 / NIEGA LAS PRETENSIONES D E LA DEMANDA – Como las c ausales alegadas e n esta oportunidad, est o es, f alsa motivación, desviación de poder, vio lación de l debido proceso y expedición irregular, se resolvieron de forma desfavorable, resulta evidente que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y en ese sentido, se negarán las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Resolver si l a Resolución No? No. 571 de 24 de marzo d e 2021, por medio del cual reti ró del E jército Nacional el Teniente Coronel ® por llamamiento a calificar se rvicios, se encuentra vici ado d e nulidad por f alsa motivación, desviación de poder, violac ión del debido del proceso y expedició n irregular?

Tesis: “(…) solicita la nulidad de la resolución que dispuso el retiro por llamamiento a calificar se rvicios, pues asegura que se encuentra vici ada d e nulidad (…) La entidad demandada asegura que el retiro del demandante estuvo acorde co n el procedimiento previsto en el Decreto ley 1790 de 2000, pues cumplió con el tiempo

a calificar se rvicios, pues asegura que se encuentra vici ada d e nulidad (…) La entidad demandada asegura que el retiro del demandante estuvo acorde co n el procedimiento previsto en el Decreto ley 1790 de 2000, pues cumplió con el tiempo necesario tener derecho a l a asignación de retiro y obra conc epto favorable de la Junta Asesora. (…) aseguró que el llamamiento a calificar servicio no es una sanción en contra del uniformado sino un mecanismo normal de terminar su carrera militar. (…) el retiro por llamami ento a calificar se rvicios para los oficiales d e las Fuerza Pública, tiene lugar a) cuando el uniformado cuenta con el tiempo mínimo y puede ser acreedor a una asignación de retiro y b) además exist e un concepto previo de la J unta Asesora (…) En punt o del llamamiento a calificar se rvicios, la misma Corporación indicó que “no requiere mo tivación en co nsideración a que e lla está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es ne cesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional” (…) en la Resolución No. 0571 de 24 de marzo de 2021, se sustentó el retiro del servicio del demandante bajo el siguiente argumento (…) la entidad demandada sustentó el retiro del actor, bajo la causal de llamamiento a calificar servicio, la cual requiere para su ejercicio el cumplimiento de un periodo mí nimo de se rvicios que le permita al uniform ado ser acreedor d e la asignación de retiro y adicionalmente, en el caso de los oficiales, la existencia de un

llamamiento a calificar servicio, la cual requiere para su ejercicio el cumplimiento de un periodo mí nimo de se rvicios que le permita al uniform ado ser acreedor d e la asignación de retiro y adicionalmente, en el caso de los oficiales, la existencia de un “concepto previo”, como en efecto suc edió en este caso, e n atención a que según información del extracto de hoja de vida, e l Teniente Coronel acreditó 23 años, 6 meses y 24 días de se rvicios en el E jército Nacional (…) cuenta co n el tiempo mínimo previsto en el Decreto 991 de 2015 (…) para adquirir la prestación vitalicia y así mismo, el cese de su activ idad militar estuvo precedido por el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, como da cuenta el Acta No. 01 de 20 de enero de 2021. (…) el excelente desempeño de funciones no le brinda un fuero de estabilidad que le impida a la administración retirarlo por la causal que se anali za en esta oport unidad. Dicho argum ento lo ha exp uesto el Consejo de Estado al señalar (…) en el presente caso no se configura la causal de falsa motivación. (…) (ii) En cuanto a la desviación de poder, el Consejo de Estado ha considerado que su c onfiguración tiene lu gar cuando su propósito es aj eno al mejoramiento del buen se rvicio y en e se sent ido, le corresp onde a la parte interesada demostrar “el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto” (…)

interesada demostrar “el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto” (…) En aras d e demostrar este vicio, el Teniente Coronel asegu ra que su retiro seprodujo por causa del informe del Inspector General realizado en el marco de una auditoría general a la “BAS 02 BATA LLÓN A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE”, e n donde, l e atribuyeron 65 hallazgos o irregularidades ocu rridas co n anterioridad al periodo en que fue asignado como Comandante de esa unidad y que no pudo subsanar, por falta de tiempo y apoyo por parte de sus superiores. (…) para la fecha en la cual se efectuó la inspección general en la Brigada Dos (…) entre el 10 y 15 de agosto de 2020, el demandante se desempeñaba como Comandante del BATALLÓN DE A.S.P.C. # 2 CACIQUE ALONSO XEQUE (BASPC02), unidad que obtuvo la peor c alificación (…) la situación descrita no puede catalogarse como el móvil oculto o fraudulento que tuvo la administración para utilizar el llamamiento a calificar servicios, como quiera que no se demostró la existencia de un nexo causal entre l a inspección ge neral realiz ada en el mes de agosto de 2020 ( del 05/08/2020 al 15/08/2020) y el cese de l a actividad castr ense de l demandante materializada el 24 de marzo de 2021 (expedición del acto acusado), dado que entre la ocurrencia de uno y otro evento, existió un interregno de más de 8 meses. (…)

materializada el 24 de marzo de 2021 (expedición del acto acusado), dado que entre la ocurrencia de uno y otro evento, existió un interregno de más de 8 meses. (…) para l a fecha en la cual se expidió e l acto de reti ro - 24/03/2021el actor n o desempeñaba el carg o de Comandante del BASPC 02, h abida cu enta que previamente se ordenó su tras lado a la Brigada de A poyo Logístico No. 2, co n efectividad a partir del 20 de octubre de 2020 y e n esa medida, si se ac eptara la existencia de alguna retaliación, esta no sería el retiro del servicio del demandante, sino el menc ionado traslado, que vale resalta r, n o fue c ontrovertido en esta oportunidad. (…) el actor no log ró demostrar que su reti ro bajo l a figura del llamamiento a calificar servicios se produjo por razones distintas al buen servicio o que en su defecto no cumplió con el propósito que enmarca esta prerrogativa, es decir, “permitir un relevo den tro de la línea jerár quica de las f uerzas armad as, facilitando e l ascenso y promoción del personal” (…) se desestimará este argumento de l a demanda. (…) (iii) En cuanto a la vulneración del debido proceso, sust entada que el reti ro por llamamiento a calificar servic ios se utili zó como un mecanismo sancionatorio, basta señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del C onsejo de Estado han sido claros en c onsiderar que esta causal no es una sanción o trato degradante, s ino un instrumento por el c ual se

Constitucional y del C onsejo de Estado han sido claros en c onsiderar que esta causal no es una sanción o trato degradante, s ino un instrumento por el c ual se permite a los oficiales y suboficia les de las Fuerzas Militares y de Policí a disfrutar de la asignación de retiro, de tal suerte que no le asiste razón al demandante en tal aseveración. (…) e l demandante asegura que su desvinculación s ignificó ser juzgado sin mediar investigación disciplinaria de los hallazgos encontrados por la Inspección General realizad a al “BAS 02 BATA LLÓN A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE” (…) al momento de resolver lo relativo a la desviación de poder, no se logró demostrar que esa situación fuera la causa directa de su retiro y en esa medida, será des pachado desfavorablemente este cargo. (…) (iv) Finalmente respecto a la expedición irregular, alegada por el actor en el sentido de manifestar que el c oncepto previ o de la Junta Asesora del Ministeri o de Defensa n o tiene validez, porque el acta no fue suscrita por todos sus integrantes, la sala considera que esta c ausal t iene lugar “cuando se tiene certeza de la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto” (…) condición que no se presenta en este caso, como quiera que la suscripción del acta de recomendación de retiro del policial, constituye un formalismo que no tiene la entidad suficiente para afectar la validez del acto definitivo constituido en la Resolución No. 0571 de 24 de marzo de 2021, máxime cua ndo de una lectura íntegra del Acta No. 01 de 20 de

afectar la validez del acto definitivo constituido en la Resolución No. 0571 de 24 de marzo de 2021, máxime cua ndo de una lectura íntegra del Acta No. 01 de 20 de enero de 2 021, se verifica la participación de todos los integrantes de la J unta Asesora y en c onsecuencia, este último argumento de l a demanda tampoco está llamado a pros perar. (…) l a sala conc luye que el acto de retiro cum ple co n los lineamientos consagrados en el Decreto 1790 de 2000 –modificado por la Ley 1104 de 2006–, que a su vez fueron ava lados por la Corte Constitucional en sentencias SU-091, 217 de 2016 y SU-23 7 de 30 de mayo d e 2019. (…) como las causales alegadas e n esta oportunidad, est o es, f alsa motivación, desviación de poder,violación de l debido proceso y ex pedición irregular, se res olvieron de forma desfavorable, res ulta evidente que el actor n o logró desvirtuar l a presunción de legalidad del acto acusado y e n ese s entido, se negarán las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU091 de 2016; SU-21 7 de 2016; SU172 del 2015; T107 de 2016; Consejo de Estado, Sec. Segunda. S ent. 2014-01097, abr. 04/2019. M.P. W illiam Hernández Gómez; Sec. Segunda. S ent. 2 013-00721, oct. 20/2020. M.P. Raf ael Francisco

Estado, Sec. Segunda. S ent. 2014-01097, abr. 04/2019. M.P. W illiam Hernández Gómez; Sec. Segunda. S ent. 2 013-00721, oct. 20/2020. M.P. Raf ael Francisco Suárez Vargas; Sec. Segunda. Sent. 250002342000201602034-01 (1943-20), nov. 18/2021. M.P. William Herná ndez Gómez; Sec. Segunda. S ent. 250002342000201601659-01 (382519), ago. 0 5/2021. M.P. Rafae l Francisco Suárez; Sec. Segunda. S ent. 19001 2333000201600338-01 (193120), nov. 25/2021. M.P. W illiam Hernández Gómez; Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “B”. Sentencia de 25 de enero de 2016. 54001-23-31000-2009-00166-01(0851-15). Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 1104 de 2006; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1792 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022)

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 119

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA 2500023420002021-00808-00

DEMANDANTE ELKIN JAVIER GONZÁLEZ CUADROS

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

TEMAS RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

DECISIÓN NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del proceso de la referencia, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 137 de l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -e n lo sucesivo CPACA-, formuló el señor Elkin Javier González Cuadros en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

El demandante pide a la autoridad judicial que previos l os trámites de un proceso ordinario, se hagan las siguientes declaraciones y condenas1:

“PRIMERA: Se declare la nulidad de la parte pertinente del artículo prim ero (1º) de la Resolución número 0571 del 24 de marzo de 2021, ‘Por la cual se retira del servicio

“PRIMERA: Se declare la nulidad de la parte pertinente del artículo prim ero (1º) de la Resolución número 0571 del 24 de marzo de 2021, ‘Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional ’, dictada por el señor Ministro de Defensa Nacional, en lo que respecta a la pa rte resolutiva:

‘ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva ‘Por llamamiento a calificar servici os’ a los oficiales Superiores que se relacionan a continuación, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo expuesto en la

1 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, pp. 39-41..SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

2 parte considerativa de la presente resolución, así:

(…)

5. GONZALEZ CUADROS ELKIN JAVIER 91.489.894’.

SEGUNDAQue como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento de los derechos quebrantados se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional, que dentro del término perentorio d e treinta (30) días establecido en el artículo 176 del C.C.A se proceda a:

1. Reintegrar al señor ELKIN JAVIER GONZALEZ CUADROS, en el grado que ostentaba al momento de su retiro y que corresponda de acuerdo con su antigüedad en la institución a partir del 24 de marzo de 2021.

1. Reintegrar al señor ELKIN JAVIER GONZALEZ CUADROS, en el grado que ostentaba al momento de su retiro y que corresponda de acuerdo con su antigüedad en la institución a partir del 24 de marzo de 2021.

2. Que se le reconozca al señor ELKIN JAVIER GONZALEZ CUADROS su ascenso al grado de coronel y los demás ascensos correspondientes de conformidad con el cumplimiento de los requisitos de los Reglamentos Internos de las Fuerzas Militare s y para tal efecto le sea tenida en cuenta la antigüedad de sus compa ñeros de curso o promoción.

3. PAGAR, al señor al señor ELKIN JAVIER GONZALEZ CUADROS, la totalidad de los salarios dejados de devengar por él entre el 24 de marzo de 2021 y el día en que sea efectivamente reintegrado a su cargo.

4. PAGAR, al señor al señor ELKIN JAVIER GONZALEZ CUADROS, todas las prestaciones sociales correspondientes al preindicado cargo que se produjeron mientras permaneció retirado del servicio, tales como vacaciones, primas vacacionales, primas de navidad, subsidios, ascensos, sobresueldos por antigüedad, otras prim as, bonificaciones, aumentos de sueldo etc.

5. No descontar suma alguna de los dineros percibidos por el demandante del Tesoro Público, durante el trámite del presente proceso, por cualquier causa , tales como salarios, prestaciones sociales, asignación de retiro, indemnizaciones, cesantías etc, del valor total de las sumas que le salga a deber el Ministerio de Defensa Nacional, a causa del cumplimiento de la sentencia que le ponga fin, ya que conforme a lo previsto

salarios, prestaciones sociales, asignación de retiro, indemnizaciones, cesantías etc, del valor total de las sumas que le salga a deber el Ministerio de Defensa Nacional, a causa del cumplimiento de la sentencia que le ponga fin, ya que conforme a lo previsto por el artículo 220 de la Constitución Nacional y por los artículos 1º, 2º y 19º de la ley 4 de 1.992 y por el artículo 175 del Decreto – Ley 1211 de 1.990, que se encuentra vigente por disposición expresa del artículo 154 del Decreto Ley 1790 de 2000, ya que se trata de asignaciones compatibles, aún en el caso que ambas provengan del Tesoro Público.

6. COMPUTAR, como efectivamente trabajado y sin solución de continuidad, el tiempo durante el cual el demandante señor ELKIN JAVIER GONZALEZ CUADROS permanezca cesante, para efectos de primas de antigüedad y de servicio, sobresueldos, cesantías, ascensos, pensiones y demás prestaciones que se afecten o liquiden con base en el tiempo de servicio, así como para todos los demás efectos legales. (…)”

1.2. Hechos

• Señaló el demandante que el 19 de enero de 1996 ingr esó a la Escuela Militar de Cadetes y una vez finalizada su formación, fue dado de a lta al grado de

Subteniente.

• Afirmó que durante su carrera militar ascendió hasta el grado de Teniente Coronel, desempeñó cargos de confianza y dirección, como lo son, el deSENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

3 Comandante de Batallón, Oficial de Operaciones, Miembro de Estado Mayor,

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3 Comandante de Batallón, Oficial de Operaciones, Miembro de Estado Mayor, Ayudante de Comando, Oficial de Protocolo, Comandante de Pelotón, entre otros.

• Sostuvo que recibió 15 condecoraciones, 171 felicitaciones, nunca tuvo investigaciones de índole disciplinario o penal y siempre estu vo clasificado en lista 1 y 2.

• Indicó que el 16 de diciembre de 2019 fue trasladado a la “BAS 02 BATALLÓN

A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE”, en condición de Comandante.

• Aseguró que desde que asumió el cargo de Comandante, se realizó una auditoría Financiera por parte de la Contraloría General de la Repú blica, en donde se encontraron varias irregularidades dentro de su unidad, las cua les tuvo que informar a sus superiores y además, ordenó a los subalternos revis ar todas las dependencia.

• Agregó que como consecuencia de los informes entregados por los subalternos, se encontraron varias falencias dentro de la unidad ocurridas con anterioridad a su designación como Comandante, las cuales fueron informadas a su s superiores, para efectos realizar las respectivas investigaciones a dministrativas o disciplinarias.

• Manifestó que dicho actuar generó molestias en la entidad demandada y en consecuencia se realizó una “revista formal” a la Segunda Brigada , donde su unidad fue la peor calificada -nivel inferior-, en razón a 65 hallazgos de alcance disciplinario, administrativo y penal.

• Expresó que como consecuencia de los hallazgos encontrados , el 25 de

unidad fue la peor calificada -nivel inferior-, en razón a 65 hallazgos de alcance disciplinario, administrativo y penal.

• Expresó que como consecuencia de los hallazgos encontrados , el 25 de noviembre de 2020 se dispuso su traslado a la Brigada de Apoyo Logístico No. 2, del Distrito Capital, en condición de Oficial de Ope raciones y posteriormente, a través de Resolución No. 0571 de 24 de marzo de 2021 , fue retirado de la actividad militar por llamamiento a calificar servicios.

1.3. Concepto de violación

Señaló que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación en atención a que fundamenta su retiro , en el hecho de permitir a los demás uniformados el ascenso a grados superiores y con ello, la reestructura ción jerárquica de la Fuerza Pública, sin embargo, desconoció su trayectoria profesional, así como también, que era un militar sobresaliente pues durante el servicio activo obtuvo clasificaciones en lista uno y dos.

De igual forma sostuvo que también se configura la causal de desviación de poder, en la medida que su desvinculación se produjo por causa del informe del Inspector General, realizado en el marco de una revista general a la “BAS 02 BATALLÓN A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE”, en donde le atribuyeron 65 hallazgosSENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

4 o irregularidades que ocurrieron con anterioridad al periodo en que fue asignado como Comandante de esa unidad y que no tuvo tiempo de subsanar.

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4 o irregularidades que ocurrieron con anterioridad al periodo en que fue asignado como Comandante de esa unidad y que no tuvo tiempo de subsanar.

Manifestó que en lugar de brindar apoyo para subsanar las irreg ularidades reportadas a sus superiores, la administración de forma arbitraria y desproporcionada, en primer término ordenó su traslado y luego, dispuso la cesación de la actividad castrense.

Adujo que hubo violación del debido proceso, habida cuenta que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios se utilizó como un mecanismo sancionatorio, ya que, sin mediar investigación disciplinaria ni brindarle la op ortunidad de ejercer su derecho de defensa, fue juzgado de una situación que él mi smo reportó y trató de subsanar una vez se hizo cargo de la unid ad “BAS 02 BATALLÓN A.S.P.C. No. 2

CACIQUE ALONSO XEQUE”.

Finalmente señaló que el acto demandado fue expedido de forma irregular, como quiera que para retirar los militares a través de la causal de llamamiento a calificar servicios, se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el cual para este caso no tiene validez, en razón a que el acta no fue suscrita por todos sus integrantes.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional aseguró que el demandante fue llamado a calificar servicios, en razón a que cumplía los requisi tos para adquirir la asignación de retiro y además, resulta necesaria su desvinculación para tener

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional aseguró que el demandante fue llamado a calificar servicios, en razón a que cumplía los requisi tos para adquirir la asignación de retiro y además, resulta necesaria su desvinculación para tener disponibilidad de cupos dentro de la planta de oficial es y así poder promover el ascenso a distintos grados de los uniformados que cumplen con lo s perfiles requeridos.

Señaló que el retiro del demandante estuvo acorde con el procedimiento previsto en el Decreto ley 1790 de 2000, pues cumplió con el tiempo necesario tener derecho a la asignación de retiro y obra concepto favorable de la Ju nta Asesora. De igual forma, aseguró que el llamamiento a calificar servicio no es un a sanción en contra del uniformado sino una herramienta para dar por terminada su carrera militar de forma decorosa, en donde se le otorga una prerrogativa adiciona l como lo es, el reconocimiento de la asignación de retiro.

Manifestó que el acto no incurre en falsa motivación en la medida que, en esta clase de asuntos el fundamento se encuentra en la norma, de tal su erte que no es necesario que se tengan en cuenta las evaluaciones de desempe ño como lo pretende el actor, sino los requisitos para adquirir pensión y el concepto previo de la Junta Asesora.

Frente a la desviación de poder, sostuvo que el actor no logró demostrar tal vicio, en la medida que solamente hace aseveraciones subjetivas carent es de sustento probatorio y tampoco desvirtuó que la decisión de la administra ción estuvoSENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

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probatorio y tampoco desvirtuó que la decisión de la administra ción estuvoSENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

5 sustentada en razones distintas al mejoramiento del servicio y al “escalonamiento” de las Fuerzas Militares2.

3. TRÁMITE DE INSTANCIA

3.1. El 21 de abril de 2022, se realizó la audiencia inicial regulada en el artículo 180 del CPACA -modificado por la Ley 2080 de 2021-, a fin de s urtir las etapas de saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas pendientes de resolver, fijación del litigio, posibilidad de conciliación y decreto de pruebas, lo cual en efecto se desarrolló en ese orden.

Después de constatar la presencia de las partes, el despacho declaró saneado el trámite del proceso, señaló que no había excepciones previas pe ndientes de ser resueltas y a continuación, en la fijación del litigo, definió el problema jurídico en los siguientes términos:

➢ Se contrae a determinar si la Resolución No. No. 571 d e 24 de marzo de 2021, por medio del cual se retiró del Ejército Nacional al demandante por llamamiento a calificar servicios, se encuentra viciad o de nulidad por desviación de poder, falsa motivación, violación del debido del proceso y expedición irregular.

En cuanto a la conciliación, la misma se declaró fallida en atención a que a la entidad demandada no le asistía ánimo conciliatorio. En la etapa de pruebas, se tuvieron en cuenta las aportadas al proceso tanto en la demanda como en la contestación y se

En cuanto a la conciliación, la misma se declaró fallida en atención a que a la entidad demandada no le asistía ánimo conciliatorio. En la etapa de pruebas, se tuvieron en cuenta las aportadas al proceso tanto en la demanda como en la contestación y se aceptó el desistimiento de documentos solicitados por la enti dad demandada . Finalmente, se prescindió de la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión de forma escrita, así como también al Ministerio Público a efectos de emitir el respectivo concepto3.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

4.1. Alegatos parte actora

Reiteró que el acto administrativo se encuentra viciado por (i) falsa motivación, en la medida que no tuvo en cuenta su desempeño laboral y la cl asificación en lista 1 y 2; (ii) desviación de poder en atención a que el retiro por llamamiento a calificar servicios tuvo como causa directa los hallazgos imputados en la rev ista realizada en el mes de agosto de 2020 por la Inspección General; (iii) violación del debido proceso, toda vez que sin procedimiento previo ni ejercer su derecho de defensa se le responsabilizó de irregularidades ocurridas con anterioridad a la designación como Comandante de la “BAS 02 BATALLÓN A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE” y (iv) expedición irregular , pues el acta de la Junta Asesora no fue firmada por todos sus integrantes4.

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 11, pp. 2-19.

XEQUE” y (iv) expedición irregular , pues el acta de la Junta Asesora no fue firmada por todos sus integrantes4.

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 11, pp. 2-19. 3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 22. 4 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 24.SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

6 4.2. Parte demandada

Insistió que la decisión de retirar del servicio al actor obede ció a que cumplió con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y de paso a la posibilidad de ascender a los oficiales que se encuentran en rangos inferi ores. Así mismo aseguró que no existe vulneración del debido proceso, como qu iera que el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción sino una forma natural de terminar su carrera militar.

De igual forma, replicó que la parte actora no demostró que el retiro del servicio haya ocurrido en razón a los hallazgos imputados con ocasión de la revista realizada en agosto de 2020, en la unidad que tenía a cargo el d emandante, ni tampoco por razones de persecución laboral o enemistad5.

4.3. Concepto Ministerio Público

La Procuradora 129 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa aseveró que si bien el actor alega que el retiro del servicio obedeci ó a unas irregularidades que advirtió en la “BAS 02 BATALLÓN A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE”, lo cierto es que no demostró que esa situación fue el motivo real de su

que advirtió en la “BAS 02 BATALLÓN A.S.P.C. No. 2 CACIQUE ALONSO XEQUE”, lo cierto es que no demostró que esa situación fue el motivo real de su desvinculación, pues es claro que cumple con el tiempo mínim o para acceder a la asignación de retiro, el acto de desvinculación estuvo precedido del concepto previo de la Junta Asesora6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisadas las etapas surtidas en el presente proceso, se tiene q ue no se avizora ningún vicio o irregularidad que deba ser saneado, en con secuencia, la Sala procede a dictar sentencia.

1. COMPETENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA, es competente para resolver el presente proceso instaurado por el Teniente Coronel ® Javier Elkin González Cuadros en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a resolver si la Resolución No. No. 571 de 24 de marzo de 2021, por medio del cual retiró del Ejército Nacional el Teniente Coronel ® Javier Elkin González Cuadros por llamamiento a calificar servicios, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, desviación de poder, violación del debido del proceso y expedición irregular.

5 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 24.

6 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 25.SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

y expedición irregular.

5 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 24. 6 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 25.SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA EXP. 2500023420002021-00808-00

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3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el acto que retiró al demandante por llamamiento a calificar servicios no se está viciado de nulidad en la medida que cump le con los requisitos exigidos en la norma aplicable, como quiera que i) el demanda nte cuenta con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de reti ro, ii) el acto de retiro estuvo precedido de un concepto previo realizado por la Junt a Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y ade más, iii) no se demostró que la decisión de retirarlo ocurrió por motivos discriminat orios o fraudulentos. De igual forma, se advierte que el buen desempeño de sus funciones no es suficiente para mantenerlo en la institución.

4. FUNDAMENTOS QU