TA CUN - 25000-23-42-000-2021-00923-00-(14-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Las demandantes no tienen derecho al r econocimiento de l a pensión de sobrevivientes, su der echo pensional no se encontr aba regulado por dichas normas, sino que por s u condición de empl eado público y f echa de fallecimiento la situación prestacional se debía analizar bajo las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 de las cuales se ha reiterado que no se cumplieron los requisitos para que las mismas sean beneficiarias de la pr estación que reclaman, el señor ( …) no dejó consolidado su derecho pensional / NIEGA PRTENSIONES – La Sala procederá a negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por las señoras (…) (…) contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”.

Problema jurídico: ¿i) Determinar la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la entidad demandada le negó a las accionantes el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, ii) en caso de resultar ilegales, establecer si tienen derecho a que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”, les reconozca y pague dicha pr estación a partir del 4 de julio de 1992 fecha de fallecimiento del señor (Q.E.P.D.)?

Tesis: “(…) el señor (…) falleció el 4 de julio de 1992 (…) antes de la en trada en vigor

fallecimiento del señor (Q.E.P.D.)?

Tesis: “(…) el señor (…) falleció el 4 de julio de 1992 (…) antes de la en trada en vigor del Sistema G eneral de Pensi ones contenido en la Ley 1 00 de 1993, y que para ese momento se encon traba la borando como empl eado púb lico en el Instituto d e Desarrollo Urbano IDU, desde el 30 de septiembre de 1975 y que durante tal periodo efectuó sus aportes a pensión ante la Caja de Previsión Social Distrital. (…) indicó a la norma que resulta aplicable en el caso de empleados públicos por la fecha de su fallecimiento, de la siguiente manera: “(…) En ese orden de ideas, en lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquier a que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor (…) (q. e. p. d.) ocu rrió el 14 d e abril de 1991, en el pres ente asunto resultan aplicables las Leyes 12 de 1975 (…) y 33 de 1985 (…) Se tiene entonces que en el ar tículo 1° de la Ley 12 de 1975 se dispuso que «[e]l cónyuge su pérstite o la compañera permanente de un tr abajador particular o de u n empleado o trabajador del sector p úblico, y sus hijos menores o inválidos, tendrá n derecho a la p ensión de jubilación del otro c ónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestaci ón, pero que

hijos menores o inválidos, tendrá n derecho a la p ensión de jubilación del otro c ónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestaci ón, pero que hubiere completad o e l tiempo de servicio consagrado para ella e n la Ley, o en convenciones colectivas». (…) Y en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 (artículo 1°) consagró que «[e]l empleado oficial que sirva o haya servido veinte ( 20) años continuos o discon tinuos y llegue a la edad de cincuenta y cin co (55) t endrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». (…) En consecuencia, la actora carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, puest o que el causante la boró un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos. (…) Se colige de la anterior sentencia, que el derecho pensional por m uerte se causa a partir del fallecimiento, y por e llo, la norma que rige la pe nsión de sobr evivientes es la que se encontraba en vigor para la fecha del deceso; y que como el allí causante falleció el 14 de abril de 1991 las Leyes que le resultan aplicables son la 12 de 1975 y la 33 de 1985 que exigen un periodo de prestación de servicios de 20 años y que como dicho señor laboró por

abril de 1991 las Leyes que le resultan aplicables son la 12 de 1975 y la 33 de 1985 que exigen un periodo de prestación de servicios de 20 años y que como dicho señor laboró por un lapso inferior no cumplió con la exigencia de tiempo establecidas en los m encionados preceptos normativos, y en ese orden negó las pret ensiones de la demanda. (…) Descendiendo al caso sub examine, precisa el despacho que de acuerdo con el ar tículo 11 de la Ley 71 de 1988, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensiónales y se aplicarán en favor de los afiliados de cual quier naturaleza de las entidades de previsi ón social, del sector público en t odos sus ni veles y de las no rmas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. (…) La citada Ley 12 de 1975 ( . . . ) la Ley 33 de 1985 "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de P revisión y con las prest aciones sociales p ara el Sector P úblico"contempló el derecho a la pe nsión de jubilación, en los siguientes términos (…) es claro que para que la compañera supérstite y los hijos tengan derecho a la pensión de jubilación del cónyuge y/o padre, este último ha debido cumplir con el re quisito exigido para

que para que la compañera supérstite y los hijos tengan derecho a la pensión de jubilación del cónyuge y/o padre, este último ha debido cumplir con el re quisito exigido para el efecto de 20 años de servicios. (…) En el sub lite, se encuentra demostrado que el señor (…) (q.e.p.d.) prestó sus servicios como empleado público en el IDU desde el 30 de septiembre de 1975 al 3 de julio de 1992, por espacio de 16 años, 8 meses y 3 días, por lo que resulta evidente que no cumple con los requisitos exigidos para tal fin, por las normas previamente citadas. (…) Sobre el particular, se reitera por su c ondición de empleado público y la fecha del fallecimiento, las normas que resultan aplicables son las previamente m encionadas, y de l as cual es se determinó que no se cumpl en los presupuestos para que las demandantes sean beneficiarias de la prestación. (…) De otro lado, se puntualiza que la parte actora considera que por pri ncipio de favorabilidad si l e asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con l as normas del Decreto 7 58 de 1990. (...) El referido pri ncipio de favorabilidad se encuentra contenido en el ar tículo (…) 53 de la Co nstitución Pol ítica y en el ar tículo (…) 21 del C ódigo Sustantivo del Trabajo . No obstante, la Sala no acogerá la t esis expuesta por la part e accionante, toda vez que tal principio de favorabilidad, resulta procedente (…) únicamente cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, entre dos disposiciones de idéntica fuente, o cuando se presenta una norma que admite varias interpret aciones,

accionante, toda vez que tal principio de favorabilidad, resulta procedente (…) únicamente cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, entre dos disposiciones de idéntica fuente, o cuando se presenta una norma que admite varias interpret aciones, lo cual no ocurre en el presente asunto, ya que la normatividad que se pide aplicación no resulta procedente por la condición de empl eado público del causante, y al t enerse en cuenta que su situación pensional quedó establecida por la fecha de su fallecimiento por las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 « las cuales resultan ser las normas generales y el prenombrado decreto la norma especial para los empleados del ISS» (…) En suma, si se tiene en cuenta que el Decreto (…) 758 de 1990 mediante el cual se estableció el régimen del seguro social obligatorio de vejez, muerte o invalidez, es aplicable por regla general a los particulares; y al considerarse que tal norma se limita a aquellos servidores públicos o sus beneficiarios que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, lo cual no sucedió en el presente caso, ya que el señor (…) durante los últimos 16 años, 8 meses y 3 días laborales sus cotizaciones para pensión las ef ectuaba ante la Caja de Pr evisión S ocial Distrital. (…) Por lo t anto, las demandantes no ti enen derecho al r econocimiento de l a pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en la medida que su derech o pensional no se encontr aba regulado por dichas normas, sino que por su condición de empleado público y fecha de fa llecimiento

del mismo año, en la medida que su derech o pensional no se encontr aba regulado por dichas normas, sino que por su condición de empleado público y fecha de fa llecimiento la situación prestacional se debía analizar bajo las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 de las cuales se ha r eiterado que no se cumplieron los requisitos para que las mismas sean beneficiarias de la prestación que reclaman, ya que el señor (…) no dejó consolidado su derecho pensional. (…) Por lo anterior, la Sala procederá a negar las pret ensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por las señoras (…) contra el F ondo de Prestaciones Económicas , Cesantías y P ensiones “FONCEP”, con base en los argumentos expuestos en la parte considerati va de la presente provi dencia. (…) La Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta, de un lado, que su cond ucta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del o tro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Dr. Carme lo Perdomo Cuét er, 16 de oct ubre de 2020, 76001-23-33000-2016-00527-01(3606-18), actor: G raciela R amírez Monsalve, demandado:

Subsección “B”, Dr. Carme lo Perdomo Cuét er, 16 de oct ubre de 2020, 76001-23-33000-2016-00527-01(3606-18), actor: G raciela R amírez Monsalve, demandado: Departamento de l Valle del Cauca; Sa la de lo Contencioso A dministrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, vein tinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), 11001-03-15-000-2021-06734-00(Ac), actor: Lidyan Zulmen León Agudelo, demandado: Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993 ; Ley 71 de 1988; CPACA; Acto Legislativo 01 de 2005; CGP artículo 365 ; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C. Catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel

SENTENCIA

Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandantes: ELIZABETH VÁSQUEZ RIVERA, INGRID MARCELA

GONZÁLEZ VÁSQUEZ, CAROLINA GONZÁLEZ VÁSQUEZ y

NUBIA DEL PILAR GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Demandantes: ELIZABETH VÁSQUEZ RIVERA, INGRID MARCELA

GONZÁLEZ VÁSQUEZ, CAROLINA GONZÁLEZ VÁSQUEZ y

NUBIA DEL PILAR GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y

Pensiones “FONCEP” Expediente:25000-23-42-000-2021-00923-00

Asunto: Pensión de sobreviviente.

Procede el Tribunal a desatar la controversia suscitada en el presente proceso por las señoras Elizabeth Vásquez Rivera, Ingrid Marcela González Vásquez, Carolina González Vásquez y Nubia del Pilar González Vásquez en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

PETITUM

Las PRETENSIONES1 de la demanda se encuentran encaminadas a obtener la declaratoria de l a NULIDAD de las Resoluciones Nos. SPE -GDP 000841 del 30 de septiembre de 2020 y SPE -GDP 000942 del 23 de octubre de 2020 , por medio del cual les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, expedidas por la Subdirectora Técnica de Prestaciones Económicas de la mencionada entidad.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor José

derecho, solicita que se ordene al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor José Ignacio González Ondateguí (Q.E.P.D.), a favor de la señora Elizabeth

1 Expediente digital archivo 01DEMANDAYANEXOS.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

2 Vásquez Rivera, en calidad de cónyuge supérstite y de sus hijas Ingrid Marcela González Vásquez, Carolina González Vásquez y Nubia del Pilar González Vásquez, a partir del 4 de julio de 1992 en la suma inicial de doscientos sesenta y un mil quinientos pesos M/CTE ($261.500) dando aplicación a lo consagrado en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 en estricto cumplimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y principio pro homine; así como los tratados internacionales suscritos por Colombia y la numerosa jurisprudencia referente al tema.

Igualmente, se ordene a la entidad demandada abstenerse de realizar descuentos de las anteriores condenas con destino al sistema general de salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el 4 de julio de 1992 y hasta la fecha que se dé cumplimiento total a la sentencia; toda vez que las demandantes durante todo este periodo cubrieron dicho riesgo.

Adicionalmente, se condene al FONCEP a reconocer y pagar en forma indexada las mesadas ordinarias y adicionales adeudadas, y los

sentencia; toda vez que las demandantes durante todo este periodo cubrieron dicho riesgo.

Adicionalmente, se condene al FONCEP a reconocer y pagar en forma indexada las mesadas ordinarias y adicionales adeudadas, y los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las costas y agencias en derecho en los términos del artículo 188 ibídem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Los hechos en que se fundamenta la demanda y que fueron aceptados por las partes en la Audiencia Inicial establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, son los siguientes:

1. Según un reporte 2 de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones actualizado a 17 de septiembre de 2020, el re ferido señor José González efectuó cotizaciones ante el Instituto de Seguros Sociales ISS entre el 16 de julio de 1975 al 31 de julio del mismo año, teniendo como empleador a la entidad BLANCO TRAVEL SERVI.

2. El señor José Ignacio González Ondategui (q.e.p.d.) prestó sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano IDU en el cargo de Sustanciador I desde el 30 de septiembre de 1975 al 3 de julio de 1992, y durante tal periodo efectuó sus aportes a pensión ante la Caja

de Previsión Social Distrital.3

2 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS. 3 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

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2 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS. 3 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

3

3. De acuerdo con un registro 4 civil de matrimonio católico la señora Elizabeth Vásquez Rivera y el señor José Ignacio González Ondategui se casaron el 28 de julio de 1978.

4. Conforme a los registros 5 civiles de nacimiento de las señoras con indicativos seriales 3458980, 5233923 y 5950316, respectivamente de las señoras Ingrid Marcela González Vásquez, Carolina González Vásquez y Nubia del Pilar González Vásquez, expedidos en su orden por las Notarías Quinta, Trece y Veinticuatro del Círculo de Bogotá, se tiene que son hijas del señor José Ignacio González Ondategui y la

señora Elizabeth Vásquez Rivera.

5. El señor José Ignacio González Ondategui según el registro 6 de defunción expedido por la Notaria 13 del Círculo de Bogotá con indicativo serial 1486313 falleció el 4 de julio de 1992.

6. Las demandantes el 17 de septiembre de 2020 radicaron ante el FONCEP a través de apoderado solicitud 7 de reconocimiento de pensión de sobrevivientes vía correo electrónico.

7. La Directora Distrital de Crédito Público (E) de la Secretaría de Hacienda, a través de la Resolución 8 1206 de 24 de junio de 2003 resolvió negar una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes elevada por la señora Elizabeth Vásquez Rivera.

Hacienda, a través de la Resolución 8 1206 de 24 de junio de 2003 resolvió negar una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes elevada por la señora Elizabeth Vásquez Rivera.

8. Posteriormente, la Subdirectora Técnica de Prestaciones Económicas por medio de la Resolución9 SPE - GDP 000841 de 30 de septiembre de 2020 negó a las demandantes el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes; decisión que fue confirmada por dicha funcionaria mediante la Resolución SPE – GDP 000942 de 23 de octubre de 2020 al resolver un recurso de reposición interpuesto por la parte actora, y a su vez declaró improcedente el recurso de apelación impetrado.

TRÁMITE

La demanda presentada por la señora Elizabeth Vásquez Rivera y otras, a través de apoderado, fue admitida contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”, mediante auto 10 de 9 de marzo de 2022. Surtida la notificación personal que señala el artículo 171 del CPACA, se corrió traslado en los términos del artículo 172 ibídem.

4 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS. 5 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS. 6 Expediente digital Archivo 01DEMANDAYANEXOS. 7 Expediente digital Archivo 17ContestaciónDemanda. 8 Expediente digital Archivo 17ContestaciónDemanda. 9 Expediente digital Archivo 17ContestaciónDemanda. 10 Expediente digital archivo A-202100923-00 ELIZABETH VASQUEZ Y OTRAS vs FONCEP admite – pensión de sobrevivientes.Sentencia

9 Expediente digital Archivo 17ContestaciónDemanda. 10 Expediente digital archivo A-202100923-00 ELIZABETH VASQUEZ Y OTRAS vs FONCEP admite – pensión de sobrevivientes.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

4

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demandada en oportunidad radicó su escrito de contestación11 a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de esta , al considerar que el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año , es aplicable única y exclusivamente para los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que actualmente administra Colpensiones.

Aunado a lo anterior afirma que, para la época del fallecimiento del trabajador, la figura jurídica existente era la sustitución pensional y no existía la pensión de sobrevivientes, que fue creada con la Ley 100 de 1993.

Asegura que, el señor José Ignacio González Ondategui (Q.E.P.D), falleció el 4 de julio de 1992, por lo que las normas aplicables para ese momento son las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 33 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, donde la figura jurídica es la sustitución pensional; y después de citar el texto de tales normas, concluyó que dicho señor no dejó consolidado al momento de fallecer su derecho pensional, ya que solo laboró por 16 años, 9 meses y 17 días equivalentes a 861.71 semanas y contaba con 38

normas, concluyó que dicho señor no dejó consolidado al momento de fallecer su derecho pensional, ya que solo laboró por 16 años, 9 meses y 17 días equivalentes a 861.71 semanas y contaba con 38 años y 13 días de edad.

Agotado el trámite correspondiente, el Magistrado Ponente citó a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de llevar a cabo la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

AUDIENCIA INICIAL

En la Audiencia Inicial12, luego de agotada la etapa de saneamiento y pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el extremo pasivo, a partir de las pretensiones y hechos probados, se fijó el litigio así: “i) Consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la entidad demandada le negó a las accionantes el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, ii) en caso de resultar ilegal es, establecer si tienen derecho a que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”, les reconozca y pague dicha prestación a partir del 4 de julio de 1992 fecha de fallecimiento del señor José Ignacio González Ondategui (q.e.p.d.).”

11 Expediente digital archivo 17ContestaciónDemanda. 12 Expediente digital archivo 27AudienciaInicial.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

5 Fallida la conciliación, y no habiendo medidas cautelares pe ndientes

12 Expediente digital archivo 27AudienciaInicial.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

5 Fallida la conciliación, y no habiendo medidas cautelares pe ndientes por resolver, el Magistrado dio apertura a la etapa probatoria, le dio el valor legal que le correspondía a la documental allegada al plenario e indicó que la misma no era suficiente para proferir una decisión de mérito, razón por la cual, procedió a decretar las pruebas de interrogatorios de partes solicitadas por la parte demandada.

AUDIENCIA DE PRUEBAS

En la citada diligencia13, se practicaron los interrogatorios de parte de las señoras Elizabeth Vásquez Rivera, Ingrid Marcela González Vásquez, Carolina González Vásquez y Nubia del Pilar González Vásquez, se cerró la etapa de pruebas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto, si a bien lo tiene.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la parte actora en oportunidad presentó escrito 14 de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, específicamente en lo relativo a que en el caso sub examine el derecho de pensión de sobrevivientes por principio de favorabilidad se puede reconocer de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año.

La apoderada de la entidad demandada en oportunidad presentó memorial que contiene sus alegaciones 15 finales, reiterando lo

se puede reconocer de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año.

La apoderada de la entidad demandada en oportunidad presentó memorial que contiene sus alegaciones 15 finales, reiterando lo manifestado en la contestación de la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público emitió concepto 16 de fondo, solicitando q ue se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual concluyó que la aplicación por favorabilidad del Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta el régimen (Leyes 33/85 y 12/73) al cual se encontraba afiliado el señor José Ignacio Ondategui (Q.E.P.D), vulnera la regla de inescindibilidad de la ley, puesto que con dicha interpretación divide la normativa que regula una misma situación de hecho (requisitos pensionales del causante), para producto de dicho fraccionamiento hermenéutico tomar de cada fragmento normativo, lo más favorables a sus intereses.

13 Expediente digital archivo 32ACTA 2021-00923-00 ELIZABETH VASQUEZ vs FONCEP audiencia de pruebas, interrogatorios. 14 Expediente digital archivo 33AlegatosDemandante. 15 Expediente digital archivo 34AlegatosDemandada. 16 Expediente digital archivo 35ConceptoMinisterioPúblico.Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

6 Seguidamente, manifestó que el artículo 1º de la Ley 12 de 19 75 establece que el derecho a la sustitución pensional surge cuando el empleado público a la fecha de su fallecimiento acreditó el tiempo de

6 Seguidamente, manifestó que el artículo 1º de la Ley 12 de 19 75 establece que el derecho a la sustitución pensional surge cuando el empleado público a la fecha de su fallecimiento acreditó el tiempo de servicios de la pensión de jubilación sin reunir o completar la edad pensional, pero que este sistema de sustitución pensional fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes que consagró la Ley 100/93 y entró a regir el 1º de abril de 1994, salvo el caso del Distrito Capital en el que la fecha de vigencia inició el 30 de junio de 1995 por mandato del Decreto Distrital 348 de 1995.

Al respecto, señaló que si bien el Consejo de Estado a partir del año 2010 adoptó una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud de la regla de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último, y que en sentencia de 25 de abril de 2013 la Sala Plena de la Sección Segunda rectificó su posición e indicó que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

Agrega que del acervo probatorio es incuestionable que las demandantes no tienen derecho a la aplicación del Decreto 758 prenombrado, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte del causante se consolidaron en vigencia de las Leyes 12/73 y 33/85, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida que únicamente laboró por espacio de 16 años, 9 meses

con la muerte del causante se consolidaron en vigencia de las Leyes 12/73 y 33/85, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida que únicamente laboró por espacio de 16 años, 9 meses y 17 días al servicio del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU-, de los 20 años necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 1º de la Ley 33/85.

En suma, que frente a la aplicación por favorabilidad del Decreto 758/90, sin tener en cuenta el régimen al cual se encontraba afiliado el señor José Ondategui, es necesario indicar que se vulnera la regla de inescindibilidad de la ley, puesto que con dicha interpretación se construye con la fragmentación de diferentes regulaciones una nueva normativa.

Adicionalmente, preciso que en la demanda no se plasmaron las razones por las cuales el régimen pensional del causante era el previsto para los trabajadores del sector privado afiliados al ISS (Decreto 758/90) y no el de los servidores públicos (Ley 33/85) si al momento del lamentable fallecimiento este ostentaba la calidad de servidor público.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso, y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,Sentencia Expediente No. 2021-00923-00

Demandante: Elizabeth Vásquez Rivera y otras.

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CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Conforme se indicó en la audiencia inicial, al momento de fijar el litigio, el asunto sub examine, se contrae a: i) Determinar la legalidad de los

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CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Conforme se indicó en la audiencia inicial, al momento de fijar el litigio, el asunto sub examine, se contrae a: i) Determinar la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la entidad demandada le negó a las accionantes el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes , ii) en caso de resultar ilegal es, establecer si tienen derecho a que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pen siones “FONCEP” , les reconozca y pague dicha prestación a partir del 4 de julio de 1992 fecha de fallecimiento del señor José Ignacio González Ondategui (Q.E.P.D.).

MARCO NORMATIVO

Derecho a la pensión de sobrevivientes en el caso de empleados públicos.

El Decreto 3135 de 1968 "Por el cual se prevé la integración de la seguridad soc ial entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales, consagró el derecho a una pensión de jubilación o vejez, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pe nsión de jub