TA CUN - 25000-23-42-000-2021-01021-00-(21-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No: 25000-23-42-000-2021-01021-00

Demandante: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta p or la señora MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ , a través de apodera do judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 6391 del 19 de noviembre 2020, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva anualizada.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se condene a la

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva anualizada.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se condene a la accionada a que le reconozca, liquide y pague su cesantía de manera retroactiva, “acorde al último salario devengado de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989”.

Requirió que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la demandada a pagar costas procesales incluidas las agencias en derecho, “ las cuales desde ya las fijo en tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes”.

1 Fls 2 al 11.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

1.2. HECHOS

Manifestó que laboró como docente oficial desde el 17 de marzo de 198 7, cotizando al sistema se seguridad social por medio de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DISTRITO con vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993, a través del FOMAG. Se retiró del servicio el 21 de julio de 2020.

Mediante petición No. 20 20-CES-059231 del 30 de octubre de 2020 solicitó al

8 de febrero de 1993, a través del FOMAG. Se retiró del servicio el 21 de julio de 2020.

Mediante petición No. 20 20-CES-059231 del 30 de octubre de 2020 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, la cual fue atendida a través del acto acusado, reconociendo la prestación “de manera anualizada y sin retroactividad”. Dicho acto administrativo le fue notificado el 4 de diciembre de ese año.

A través de petición No. E-2021-51543 del 15 de febrero de 2021 solicitó a la SED se certificara la cantidad de docentes que fueron nombrados en 1993; además, cuál fue el procedimiento, políticas y criterios para realizar dichos nombramientos. A la fecha en que radicó el medio de control de la referencia no se había respondido la solicitud.

El 18 de febrero de 2021 radicó conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 11 de mayo de 2021 por la Procuraduría Décima (10°) Judicial II Para Asunto Administrativos.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2º, 13, 16, 25, 29,48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887, Decreto 2277 de 1979, Ley 91 de 1989, Ley 4ª de 1992 y Ley 344 de 1996.

Afirmó que la entidad demandada dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, norma que estableció los requisitos y la forma como debe liquidarse

91 de 1989, Ley 4ª de 1992 y Ley 344 de 1996.

Afirmó que la entidad demandada dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, norma que estableció los requisitos y la forma como debe liquidarse con retroactividad la cesantía de los docentes oficiales. Además, a plicó normas y procedimientos diferentes a los expuestos en la norma mencionada, lo que dio lugar a la negación del reconocimiento y pago de la prestación reclamada de forma retroactiva.

Indicó que el acto administrativo acusado adolece de “vicios legales al haber violado normas de carácter superior, habiéndose incurrido en errores de derecho en sus distintas modalidades como quedó plasmado en los razonamientos expuestos”.

Manifestó que la Ley 91 de 1989 reafirmó que los docentes nacionalizados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 tienen derecho a que se les pague un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año laborado o proporcional por fracción del año de servicios, teniendo en cuenta para el efecto el último salario devengado (sistema de cesantías retroactivas).16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por último, hizo referencia a sendas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre la cesantía retroactiva docente, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 52001-23-31000-2006-01365-01.

de Estado sobre la cesantía retroactiva docente, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 52001-23-31000-2006-01365-01.

Expuso que la vinculación como docente temporal tiempo completo durante el año lectivo se debe tener en cuenta para acreditar la vinculación al servicio docente oficial anterior a 1990, conforme lo ha expuesto esta jurisdicción en sendas providencias.

Aseveró que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, Exp. No. 11001 -33-42-047-2016-00612-01, M.P. Dr. Cerveleón Padilla Linares, en sentencia del 23 de agosto de 2018, precis ó que el allí demandante acreditó tener derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas con el régimen de retroactividad, “ pues la vinculación ‘temporal tiempo completo’ acaecida antes del 31 de diciembre de 1989, debe tenerse en cuenta”. Linares.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda , al considerar que el acto administrativo demandado se expidió conforme a la norma debida y en atención al caso de la docente.

Dijo que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen prestacional de los docentes oficiales, sin tener en cuenta el tipo vinculación, es decir, si esta fue nacional, nacionalizada o territorial; no obstante, “en virtud de los derechos adquiridos, se determinó que los docentes territoriales y nacionalizados mantendrían el régimen prestacional que venían devengado,

es decir, si esta fue nacional, nacionalizada o territorial; no obstante, “en virtud de los derechos adquiridos, se determinó que los docentes territoriales y nacionalizados mantendrían el régimen prestacional que venían devengado, siempre y cuando su vinculación se hubiera efectuado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 ”, y para aquellos que se vin cularon a partir del 1° de enero de 1990 tienen derecho a la aplicación del régimen anualizado de cesantías.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 2004-01655-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 9 de julio de 2009, precisó que la allí demandante al haberse vinculado al FOMAG en el año 1995, esto es, con posterioridad al 1° de enero de 1990, tiene derecho a que sus cesantías sean reconocidas, liquidadas y pagadas con sujeción al régimen anualizado y sin retroactividad.

Concluyó que debido a que la señora MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ se vinculó al FOMAG el 8 de febrero de 1993, tiene derecho a que sus cesantías sean reconocidas y liquidadas de acuerdo al régimen anualizado.

2 Fls 110 al 138 del expediente digital.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por último, presentó la excepci ón de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”.

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por último, presentó la excepci ón de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDANTE3

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda.

Aseveró que la Ley 91 de 1989 no reguló nada sobre las cesantías de los docentes territoriales, lo que significa que no modificó el sistema de liquidación de cesantías vigente aplicable para los docentes Departamentales, Distritales y Municipales.

Expuso que solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 196 de 1995 se permitió la afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, a quienes esta misma norma estableció que se les respetaría “ el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación”.

Insistió que por una indebida interpretación de la Ley 91 de 1989 el FOMAG desconoció que los docentes territoriales son empleados de cada entidad territorial y que el sistema de liquidación de cesantías retroactivas aplicable estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, fecha en la que cambió dicho régimen al anualizado.

Señaló que el H. Consejo de Estado, Exp. No. 08001 -23-31-000-2011-06288-01, C.P. Dr. Luis Rafael Verga ra Quintero, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó que “los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están

C.P. Dr. Luis Rafael Verga ra Quintero, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó que “los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías”.

Dijo que la demandante , al ser una docente a quien se le reconoce sus prestaciones con los recursos propios del Distrito y haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, tiene derecho se le reconozca y pague sus cesantías definitivas de forma retroactiva.

3.2. PARTE DEMANDADA4

Solicitó se le absuelva de cualquier condena y, como consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reclamó que no se le condene en costas procesales, comoquiera que en virtud de lo previsto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 no se causaron en el sub judice , máxime que actuó en derecho y no de forma dilatorio o temeraria.

3 Fls 439 al 446 del expediente digital. 4 Fls 447 al 478 del expediente digital.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Hizo referencia a la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 2004 -01655-01 (0672-07), en un asunto similar al objeto del

de Estado – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 2004 -01655-01 (0672-07), en un asunto similar al objeto del medio de control de la referencia.

Pidió que se te nga en cuenta la sentencia 825 de 2018 del H. Consejo de Estado, Exp. No. 17001 -23-33-000-2015-00825-01, C.P. Dr. William Hernández Gómez, en la cual se indicó que la norma aplicable a aquellos docentes que se vinculen al FOMAG a partir de 1990 es la Ley 9 1 de 1989, que prevé el régimen anualizado de cesantías.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la contestación de la demanda.

Manifestó que la demandante no tiene derecho a que sus cesantías se reconozcan, liquiden y paguen con el régimen de retroactividad que solicitó, comoquiera que su vinculación al FOMAG se produjo con posterioridad al 1° de enero de 1990, razón por la cual , de conformidad con lo previsto en el ordinal 3), literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le es aplicable para el efecto el régimen anualizado allí establecido.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia 5, fue repartida al Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 6, quien mediante auto del 10 de agosto de 2021 7 la remitió por competencia funcional al presente Tribunal Administrativo.

Una vez efectuado el reparto correspondiente 8, el presente asunto fue

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 6, quien mediante auto del 10 de agosto de 2021 7 la remitió por competencia funcional al presente Tribunal Administrativo.

Una vez efectuado el reparto correspondiente 8, el presente asunto fue asignado a la Magistrada Ponente 9. Por medio de auto del 15 de diciembre de 202110 se admitió la demanda y se notificó en debid a forma a la entidad demandada, quien se pronunció en el término procesal para ello.

Mediante auto del 8 de septiembre de 2022 11 se requirió a la SED para que allegara al plenario el expediente administrativo de la demandante, el cual fue aportado12. De dicha prueba se corrió traslado a las partes a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción; no obstante, guardaron silencio13.

5 Archivo No. 4 del expediente digital. 6 Archivo No. 6 del expediente digital. 7 Archivo No. 7 del expediente digital. 8 Archivo No. 9 del expediente digital. 9 Archivo No. 10 del expediente digital. 10 Archivo No. 11 del expediente digital. 11 Archivo No. 22 del expediente digital. 12 Archivo No. 25 del expediente digital. 13 Archivo No. 27 del expediente digital (Ver informe al Despacho de fecha 14 de octubre de 2022).16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por medio de auto del 28 de abril de 2023 14, por encontrar configurada la

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por medio de auto del 28 de abril de 2023 14, por encontrar configurada la causal primera, literal c) del artículo 182A del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los Decretos 2767 de 1945 , 1160 de 1947 y Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, así como los

de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, así como los hechos probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su última vinculación al servicio oficial docente.

5.4. HECHOS RELEVANTES PROBADOS EN EL SUB JUDICE

• De acuerdo el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 21 de septiembre de 202015, expedido por el FOMAGSED, la señora MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ laboró como docente para dicha entidad del 17 de marzo de 1987 al 30 de noviembre de 1992, con interrupciones

14 Archivo No. 29 del expediente digital. 15 Archivo No. 5 del expediente digital (Pgs. 19 al 23).16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

y tipo de vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad) hasta el 21 de julio de 2020 (retiro por renuncia), con tipo de vinculación territorial.

• Mediante la petición No. 2020-CES-059231 del 30 de octubre de 2020 la

1993 (en propiedad) hasta el 21 de julio de 2020 (retiro por renuncia), con tipo de vinculación territorial.

• Mediante la petición No. 2020-CES-059231 del 30 de octubre de 2020 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva16.

• A través de la Resolución No. 6391 del 19 de noviembre de 202017 la SED, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a favor de la demandante como docente distrital, en cuantía de $59.213.464.

En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados desde el año 199 3 hasta e l año 20 20. Contra el acto procedía únicamente el recurso de reposición, como se dispuso en el artículo 6° del mismo.

• La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de febrero de 2021, la cual se declaró fallida según constancia del 11 de mayo de

202118.

• Según l a certificación No. 08122013 – 185245 del 8 de diciembre de 201319, expedid a por la Oficina de Personal - Grupo de Certificaciones Laborales de la SED, a la demandante le fueron reconocidas y pagadas sus cesantías por parte del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (F AVIDI) – actualmente Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensio nes de

Bogotá (FONCEP) en los siguientes periodos:

RESOLUCIÓN (No. - AÑO) PERIODO VALOR TIPO DE CESANTÍA 657 - 1991 17/03/1987 a 01/12/1988 $ 76.847,38 DEFINITIVA 11912 - 1992 16/01/1989 a 03/12/1989 $ 82.608,23 DEFINITIVA 12664 - 1992 22/01/1990 a 02/12/1990 $ 99.471,41 DEFINITIVA 16975 - 1993 21/01/1991 a 02/12/1991 $ 138.276,22 DEFINITIVA 22769 - 1994 21/01/1992 a 01/12/1992 $ 173.933,68 DEFINITIVA

CESANTÍAS

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 20 como

16 Archivo No. 5 del expediente digital (Pgs. 3 al 7 -Ver contenido de la Resolución No. 6391 del 19 de noviembre de 2020-). 17 Ibídem. 18 Archivo No. 5 del expediente digital (Pgs. 15 al 17. 19 Archivo -Antecedentes Administrativo- (Pg. 20). 20 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.16

proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo q uienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo q uienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cum plimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.16

equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio r econocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincula r docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los re quisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas citadas distingue n entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida en el mismo ámbito, y desde esta perspectiva se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2021-01021-00

DEMANDANTE: MELINA PEÑARANDA MARTÍNEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia del 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de a ño laborado sobre el último salario

nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de a ño laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacion ales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquid adas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estab leció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto