TA CUN - 25000-23-42-000-2021-01029-00-(11-05-2023)

LESIVIDAD SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Administradora Colombiana de

Pensiones Colpensiones.Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLESIVIDAD Radicación: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Demandada: LUCILA RODRÍGUEZ CAINA

Tema: Lesividad sustitución pensional

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

No. 0088

Conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 181 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado a través de apoderado judicial, por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA.

I. ANTECEDENTES

La demandante elevó las súplicas que se transcriben a continuación.

1. Pretensiones

contra la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA.

I. ANTECEDENTES

La demandante elevó las súplicas que se transcriben a continuación.

1. Pretensiones

1. Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 84284 del 17 de marzo de 2016, mediante la cual COLPENSIONES resuelve recurso de Reposición contra Resolución GNR 196312 del 30 de mayo de 2014, Revocando la misma en el sentido de reconocer una Sustitución Pensional a favor de la señora LUCILA RODRIGUEZ CAINA identificada con cédula ciudadanía No. 20,449,740 en calidad de compañera permanente, con un porcentaje de 100%, en cuantíaRadicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 de $1,396,572, efectiva a partir del 17 de noviembre de 2012, toda vez que el reconocimiento pensional es contrario a derecho.

2. A título de restablecimiento del derecho, se O RDENE a la señora LUCILA RODRIGUEZ CAINA identificada con cédula ciudadanía No. 20,449,740, el REINTEGRO de lo pagado por concepto de mesadas, retroactivos y pagos de salud, con ocasión al reconocimiento de la pensión de sobreviviente suma que asciende a C IENTO QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE. ($115.800.232), de conformidad a lo señalado por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –

MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE. ($115.800.232), de conformidad a lo señalado por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, en Resolución No SUB 201796 de 25 de agosto de 2021.

3. A título de restablecimiento del derecho se ORDENE la compensación de las sumas de dinero pagadas a la demanda por concepto de mesadas derivadas de la pensión de SOBREVIVIENTES, con cualquier suma, que en el presente o futuro adeude, o deba cancelarle la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a la DEMANDADA.

4. Se ordene la INDEXACION de las sumas reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento de sustitución pens ional a la señora LUCILA RODRIGUEZ CAINA identificada con cedula ciudadanía No. 20,449,740 mediante la Resolución GNR 84284 del 17 de marzo de

2016.

5. Se condene en costas a la parte demandada.”

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El apoderado de la entidad demandada indicó que, mediante Resolución No. GNR 218870 del 28 de agosto de 2013, COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez al señor JOSÉ JAIME TRIVIÑO MONTAÑO (q.e.p.d.), efectiva a partir del 1° de septiembre de 2013.

pensión de vejez al señor JOSÉ JAIME TRIVIÑO MONTAÑO (q.e.p.d.), efectiva a partir del 1° de septiembre de 2013.

Señaló que, con ocasión del deceso del señor JOSÉ JAIME TRIVIÑO MONTAÑO (q.e.p.d.) ocurrido el 17 de noviembre de 2012, la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA, en calidad de compañera permanente, solicitó ante COLPENSIONES, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada, a través de la Resolución GNR 196312 del 20 de mayo de 2014.Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3

Sostuvo que, contra el anterior acto administrativo, la parte demandada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto favorablemente a través de la Resolución No. GNR 82484 del 17 de marzo de 2016 con la cual se le reconoció a la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor JOSÉ JAIME TRIVIÑO MONTAÑO (q.e.p.d.), en un porcentaje del 100% a partir del 17 de noviembre de 2012.

Afirmó que, el 7 de abril de 2016, COLPENSIONES recibió un reporte a través de la línea de integridad y transparencia, el cual quedó registrado con los

de 2012.

Afirmó que, el 7 de abril de 2016, COLPENSIONES recibió un reporte a través de la línea de integridad y transparencia, el cual quedó registrado con los números ETICO R1FBFI07, en el que se indicó que existían posibles hechos de fraude en el otorgamiento de la sustitución pensional a la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA, razón por la cual, la Gerencia de Prevención del fraude inició investigación administrativa especial No. 424-18, en contra de la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAI NA y allí se concluyó que la pensión le fue sustituida indebidamente, con fundamento en información irregular, y, posteriormente profirió el Auto de Cierre No. GPF-0884-20 del 6 de octubre de 2020, el cual fue remitido a la Dirección de Prestaciones Económ icas – Subdirección de Determinación.

Narró que, COLPENSIONES a través de la Resolución No. SUB-257293 del 26 de noviembre de 2020, revocó la Resolución No. GNR 84284 del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual se le había reconocido la sustitución pensional a la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA, teniendo en cuenta los resultados de la investigación administrativa.

Arguyó que, d e acuerdo con la información recolectada dentro de la investigación administrativa y las declaraciones de la familia y vecinos del causante, es claro que la demandada LUCILA RODRÍGUEZ CAINA no convivió con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, pues, este vivía con sus hijos, de manera que las declaraciones extra juicio

causante, es claro que la demandada LUCILA RODRÍGUEZ CAINA no convivió con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, pues, este vivía con sus hijos, de manera que las declaraciones extra juicio presentadas por ella, son falsas y carecen de veracidad, por lo que se está ante la presencia de un presunto fraude.

Finalmente, manifestó que, s e cumplieron los presupuestos exigidos en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 para revocar el acto administrativo que reconoció la sustitución pensional sin consentimiento del beneficiario , por lo que la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA adeuda a COLPENSIONES, los valores girados por concepto de mesadas y aportes en salud, desde la fecha de inclusión en nómi na de la Resolución No. 84284 del 17 de marzo de 2016 , esto es, la suma de $115’800.232, tal como se determinó en la Resolución No. SUB-201796 del 25 de agosto de 2021.Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

3. Normas violadas y concepto de violación

La parte actora considera violadas las siguientes disposiciones legales:

• Acto Legislativo 01 de 2005 - Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47. - Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13.

Indicó que, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandada

• Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47. - Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13.

Indicó que, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandada fue indebido, comoquiera que el resultado de una investigación administrativa adelantada por la entidad, lleva a concluir que la señora Lucila Rodríguez no convivió los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante, contrario a lo afirmado en las declaraciones extrajuicio aportadas con la solicitud, por lo que el reconocimiento se efectuó de forma irregular, pues, no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,

Argumentó que, la Corte Constitucional en la senten cia SU 182 de 2019 señaló: “(…) La revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar de l ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional” ; en atención a lo anterior, COLPENSIONES procedió a revocar la Resolución. GNR 82884 del 17 de marzo de 2016, que reconoció la sustitución pensional a la señora Lucila Rodríguez, sin acreditación de los requisitos para el efecto.

Por último, adujo que , como la revocatoria directa decretada en vía administrativa sólo tiene efectos hacia el futuro, la recuperación de los dineros pagados por la Administradora de Pensiones en virtud del reconocimiento

Por último, adujo que , como la revocatoria directa decretada en vía administrativa sólo tiene efectos hacia el futuro, la recuperación de los dineros pagados por la Administradora de Pensiones en virtud del reconocimiento pensional efectuado de forma fraudulenta a la demandada puede obtenerse únicamente a través de la declaratoria de nulidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el consecuente restablecimiento del derecho que se ordene.

4. Contestación de la demanda

La señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA a través de apoderado judicial contestó la demanda ( 20 149 a 185), manifestando que se opone a las pretensiones. Como argumentos de defensa enfatiza que, la Resolución GNR 84284 del 17 de marzo de 2016, por medio del cual COLPENSIONES le sustituyó la pensi ón que en vida devengaba José Jaime Triviño Montaño (q.e.p.d.), fue dictada conforme a derecho y en cumplimiento de una orden de tutela.Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

Contó que, contra la Resolución GNR 196312 del 20 de mayo de 2014, por medio la cual, COLPENSIONES le negó a la señora Lucila Rodríguez en calidad de compañera permanente, la sustitución de la pensión de jubilación que en vida devengaba el señor José Jaime Triviño Montaño (q.e.p.d.), interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; sin embargo, al

calidad de compañera permanente, la sustitución de la pensión de jubilación que en vida devengaba el señor José Jaime Triviño Montaño (q.e.p.d.), interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; sin embargo, al haber transcurrido 1 año y 5 meses sin haber sido resueltos, interpuso una acción de tutela, que le fue resuelta favorablemente por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Zipaquirá, quien ordenó a la referida entidad, resolver los recursos.

Expuso que, ante la presión ejercida por la acción de tutela concedida a su favor, COLPENSIONES le sustituyó la referida pensión, una vez acreditados los requisitos legales para el efecto, resaltando que las investigaciones del consorcio CONSISTE-RM, la unión temporal ADALUD, el informe técnico de investigaciones COLCO-3134 y el Auto No. GPF -0884 del 6 de octubre de 2020 proferido por Colpensiones, dentro de la investigación administrativa especial No. 424 -18, se hicieron con violación de los derechos al debido proceso, defensa e igualdad, pues, se hizo “espaldas de mi procurada; no tuvo oportunidad de defenderse”.

Resaltó que, “(…) ese reporte del 12 de julio de 2016, fue hecho de mala fe, según mi poderdante Lucila Rodríguez Caina, y por su enemiga declarada MARIA ELISA TRIVIÑO TRIVIÑO y sus hermanos, (hijos del compañero permanente de mi procurada: José Jaime Triviño Montaño, por tanto, “Hijastros”); quienes le iniciaron

TRIVIÑO TRIVIÑO y sus hermanos, (hijos del compañero permanente de mi procurada: José Jaime Triviño Montaño, por tanto, “Hijastros”); quienes le iniciaron denuncia penal de la FISCALIA SECCIONAL 2 DE ZIPAQUIRÁ, NOTICIA UNICA CRIMINAL 25-899-60-00418-2016-01124 por los presu ntos delitos de FALSEDAD

EN DOCUMENTO PRIVADO Y OTROS ART. 289 C.P.”

Relató que, con ocasión de la mencionada denuncia, la señora Lucila también interpuso una denuncia por los delitos de falsa denunci a contra persona determinada y otros, la cual tiene el radicado No. 25 -899-60-00419-201700442, bajo el conocimiento de la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá.

Sostuvo que, del cierre de la investigación administrativa especial No. 4242018, la entidad debía notificarle a la señora Lucila Rodríguez en la Calle 17H No. 19B -24 interior 5 barrio la Florida en Zipaquirá; sin embargo, ello no ocurrió, razón por la cual, COLPENSIONES le vulneró el derecho al debido proceso.

5. Actuaciones procesales.

Mediante auto del 8 de febrero de 2022 , el Despacho admitió la demanda, posteriormente, el 19 de octubre de 2022, tuvo lugar la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA, en dicha diligencia se: indagóRadicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 sobre la posibilidad de conciliación, decretó la práctica de pruebas y fijó fecha para la audiencia de pruebas. El 1º de noviembre de 2022, se llevó a cabo la referida audiencia de pruebas , la Magistrada Ponente recepcionó los testimonios decretados y concedió el término de 10 días para la presentación de alegatos de conclusión por escrito, para luego emitir la sentencia correspondiente.

6. Alegatos de conclusión

6.1. Parte demandante

Presentó alegato de conclusión ( 46 2 a 18), reiterando los argumentos expuestos en la demanda, solicitando que se acceda a las pretensiones, pues, quedó acreditado en el proceso que la demandada no cumple con el requisito de convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del c ausante, por lo que, al no ostentar la calidad de beneficiaria , el reconocimiento efectuado por COLPENSIONES fue indebido, resaltando que, la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA indujo en error a la entidad.

Indicó que, el material probatorio que fue tenido en cuenta por COLPENSIONES en sede administrativa, para el reconocimiento de la sustitución pensional, resulta insuficiente para el otorgamiento del derecho, “configurándose una imposibilidad de recibir mesadas pensionales por derechos de los cuales no se tiene el cumplimiento de los requisitos de ley”.

6.2. Parte demandada

Presentó alegato de conclusión ( 49 3 a 22), reiterando los argumentos

los cuales no se tiene el cumplimiento de los requisitos de ley”.

6.2. Parte demandada

Presentó alegato de conclusión ( 49 3 a 22), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando que se nieg uen las pretensiones, para lo cual resaltó que, según el material probatorio recaudado, la entidad demandante no desvirtuó la convivencia de los últimos 5 años de la señora Lucila Rodríguez y el causante, pues, los hijos del señor Triviño, no convivían con él.

Resaltó que, los testimonios de los hijos del causante se centraron en los últimos cuidados del señor José Jaime Triviño (q.e.p.d.) pero nunca negaron que la demandada no fue su pareja permanente desde el 2006 hasta el 2012. De igual forma, indicó que, de una análisis detallado de sus dichos, no puede establecerse con claridad cuál de ellos se encontraba al cuidado de su padre.

Concluyó diciendo que, es evidente que la señora Lucila Rodríguez Caina nunca obró de mala fe, incluso debe tenerse en cuenta que instauró una denuncia por falsa denuncia contra los hijos del causante y, además, la entidad no acreditó alguna maniobra fraudulenta o engañosa de parte de ella.Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 6.3. Ministerio público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide

7 6.3. Ministerio público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Se debe dilucidar si: i) la señora LUCILA RODRÍGUEZ CAINA, cumplió los requisitos legales exigidos, para obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor JAIME TRIVIÑO MONTAÑO (q.e.p.d.) , la cual le fue reconocida mediante la Resolución No. GNR 82484 del 17 de marzo de 2016, expedida por COLPENSIONES y determinar ii) la legalidad de la Resolución No. GNR 82484 del 17 de marzo de 2016; en caso de resolverse negativamente, el primer interrogante, establecer si iii) es procedente ordenar a la demandada devolver los dineros pagados por dicho concepto de manera indexada.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la direc ción, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, e n lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de

social integral, e n lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada Ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional según corresponda, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repent ina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, qu e su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-1094 de 2003, manifestó:Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8

«[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los

reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pens ionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya fuera de texto).

En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, desde la óptica jurisprudencial, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio, la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión vejez.

Para determinar la normatividad aplicable en el sub judice, es preciso tener en cuenta, que las normas que gobiernan el reconocimiento de la pensión de

muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión vejez.

Para determinar la normatividad aplicable en el sub judice, es preciso tener en cuenta, que las normas que gobiernan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional , son las vigentes al momento del deceso de la causante.

Siendo así y considerando que, en este caso, el causante de la sustitución pensional, el señor JOSÉ JAIME TRIVIÑO MONTAÑO (q.e.p.d.) falleció el 17 de noviembre de 2012 , resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuya parte pertinente dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fechaRadicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá

9 del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…).

Si respecto de un pens ionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte d e lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)” (Subrayados y resaltados fuera de texto).

Se precisa que, el aparte subrayado fue declarado condicionalmente

del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)” (Subrayados y resaltados fuera de texto).

Se precisa que, el aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1035-08 del 22 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, “en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. En esa oportunidad, la Corporación consideró que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivenci a simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural.

Ahora, en lo que se refiere al entendimiento de la segunda parte del inciso 3º del literal b) del artículo 47, es decir, la que señala: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes delRadicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, el Consejo de Estado precisó:1

“Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 20 de junio de 20122, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo , mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exige que los 5 años s ean anteriores a la muerte del de cujus.

En efecto, en la sentencia del 20 de junio de 2012, citada ampliamente por el Tribunal, concluyó la Sala de Casación Laboral de la Corte:

“Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la c onvivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañe ra o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “… la compañera o compañero permanente podrá

permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “… la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante ”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años d e vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que , siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente:

establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), 23 de septiembre de 2015, radicación: 25000-23-25-000-200800580-01(3789-13), actora: ANA MARQUEZ DE RIAÑO. 2 MP Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Igual posición ya había asumido la Sala de Casación Laboral en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055.Radicado: 25000-23-42-000-2021-01029-00

Demandante: COLPENSIONES

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es e l demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la prote