TA CUN - 25000-23-42-000-2022-00123-00-(22-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN C

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Providencia: Sentencia anticipada.

Controversia: Reconocimiento asignación de retiro – Suboficial del Ejército Nacional desvinculado con separación absoluta en vigencia del decreto 4433 de 2004 – Procedencia de la a plicación del Decreto 1211 de 1990.

I.- LA DEMANDA1

1.- Pretensiones y hechos

El señor Harold Yesid Neuta Carvajal , identificado con cedula de ciudadanía nº. 12.236.885, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, pretende lo siguiente:

1. Se inaplique por inconstitucional el artículo 1 del decreto 991 de 2015, y, en consecuencia, se declare la nulidad de las resoluciones 4333 del 01 de agosto de 2012 y 5952 del 2 7 de septiembre de 2012 y del oficio 20643672 1475172 del 21 de abril de 2021, mediante los cuales la Caja de Retiro de

agosto de 2012 y 5952 del 2 7 de septiembre de 2012 y del oficio 20643672 1475172 del 21 de abril de 2021, mediante los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a CREMIL a reconocer y pagar al señor Sargento Viceprimero ® del Ejército Harold Yesid Neuta Carvajal, la asignación de retiro a partir de

1 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALC(.PDF) NroActua 2 – páginas 1 a 8.2

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

marzo de 2011, cuando debió terminar los tres meses de alta, conforme a lo establecido en los artículos 158 y 163 del decreto 1211 de 1990.

3. Se ordene a CREMIL pagar al demandante todas las sumas que hubiere dejado de percibir, en forma indexada de conformidad con el artículo 187 del

CPACA.

4. Se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se basan las pretensiones son los siguientes:

El señor Harold Yesid Neuta Carvajal, ingresó al servicio como alumno “suboficial” del ejército el 01 de septiembre de 1992 y fue dado de alta como suboficial con disposición 1069 del 21 de agosto de 1993.

Fue retirado del servicio a través de la resolución 1832 del 29 de noviembre de

del ejército el 01 de septiembre de 1992 y fue dado de alta como suboficial con disposición 1069 del 21 de agosto de 1993.

Fue retirado del servicio a través de la resolución 1832 del 29 de noviembre de 2010 por separ ación absoluta, y para la fecha del retiro contaba con 18 años, 6 meses y 11 días de servicios.

Solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, el reconocimiento de su asignación de retiro , teniendo en cuenta el régimen de transición dispuesto por la ley 923 de 2004, lo cual le fue negado mediante la resolución 4333 del 01 de agosto de 2012, en consideración a que no cuenta con 20 años de servicio.

Interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual le fue resuelto en forma negativa con la resolución 5952 del 27 de septiembre de 2012.

Solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, petición que le fue negada con el oficio de radicado Cremil 20643672 con ID de salida 1475172 del 21 de abril de 2021. 2.- Fundamento jurídico de las pretensiones.

Las normas que estimas desconocidas y el concepto de violación se encuentran expuestos en el expediente 2, y se resumen en que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos porque desconocen los preceptos

2 5_RECIBEMEMORIALES_SUBSANACD_2 02200123(.pdf) NroActua 93

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

constitucionales de igualdad, remuneración mínima e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales. De conformidad con la Constitución Política y la ley 4ª de 1992, las normas prestacionales de los servidores públicos, incluidos los de las fuerzas militares, solamente pueden ser modificadas por el congreso a través de una ley marco.

El decreto ley 1211 fi jó el régimen prestacional para el personal de las fuerzas militares, con un mínimo de 15 años para el derecho a percibir la asignación de retiro. La ley m arco 923 de 2004, estableció en su artículo 3º, un régimen de transición aplicable a todos los miembr os de la fuerza pública que estuvieran activos a 31 de diciembre de 2004, a efectos de obtener su asignación de retiro con mínimo 15 años de servicio y sin importar la causa de retiro.

Pero el decreto 4433 de 2004 que reglamenta la ley marco, exigió como mínimo 18 años, supeditados a unas causales contrarias o no previstas en la ley. Fue por eso que, el Consejo De Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, expediente No 11001032500020070007701, declar ó la nulidad de apartes del decreto mencionado.

Los actos demandados violan la ley 923 de 2004 y el decreto 1211 de 1990 (artículo 163), pues niegan el derecho a la asignación de retiro con fundamento en el decreto

mencionado.

Los actos demandados violan la ley 923 de 2004 y el decreto 1211 de 1990 (artículo 163), pues niegan el derecho a la asignación de retiro con fundamento en el decreto 4433 de 2004, articuló 14 , el cual aumenta los requisitos establecidos en la ley macro y el en decreto 1211 de 1990.

La ley 923 de 2004 determinó un régimen de transición para la adquisición de la asignación de retiro. El artículo 14 del decreto 4433 de 2004, fuere declarado nulo mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, del Consejo de Estado , por ser violatorio de la ley 923 de 200 4. Al haberse declarado la nulidad de esa norma, surge como consecuencia necesaria la aplicación de las normas anteriores que regulaban el tema, que es el decreto 1211 de 1990, articulo 163.

El Sargento Viceprimero ® Neuta Carvajal el momento del retiro tenía 18 años, 6 meses y 11 días de servicio , y estaba en actividad el día 31 de diciembre del año 2004, en consecuencia, sus derechos se rigen por las normas del decreto 1211 de 1990.4

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Posteriormente se expidió el decreto 991 de 2015, en el cual nuevamente se incrementaron los requisitos para acceder a la asignación de retiro . Entonces, se puede concluir que con la expedición del decreto 991 de 2015, el ejecutivo excedió

Posteriormente se expidió el decreto 991 de 2015, en el cual nuevamente se incrementaron los requisitos para acceder a la asignación de retiro . Entonces, se puede concluir que con la expedición del decreto 991 de 2015, el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, y corresponde al juez hacer uso de la excepción de ilegalidad, para inaplicar la norma y aplicar directamente la ley que resulta vulnerada.

Aunque la Constitución no contempl a expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas.

La ley 1437 de 2011, en su artículo 148, obliga a los jueces administrativos a ejercer el control de legalidad sobre los actos administrativos , cuando no corresponden con el ordenamiento jurídico.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, contestó oportunamente la demanda, se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas las pretensiones.3 Propuso las excepciones que denominó “ no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares” y “no configuración de causal de nulidad”. Los argumentos que expuso son los siguientes:

El demandante fue retirado del servicio activo por la causal separación absoluta, con un tiempo de servicios de 17 años, 11 meses y 15 días, con novedad fiscal el 29 de noviembre de 2010, esto es bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004.

No se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos

29 de noviembre de 2010, esto es bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004.

No se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que el demandante fue retirado de la actividad militar por separación absoluta, causal que no se contempla en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 para reconocimiento de la asignación de retiro.

3 11_RECIBEMEMORIALES_2022078123 _CONTESTAC(.pdf) NroActua 155

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, establece que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por s obrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro.

Para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro los presupuestos para la consolidación del derecho, es el tiempo de servicio y la causal de retiro.

de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro.

Para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro los presupuestos para la consolidación del derecho, es el tiempo de servicio y la causal de retiro.

El actor fue separado en forma absoluta, no retirado del servicio activo , dado que esa no es una de las causales señaladas en el artículo 100 del decreto 1790 de 2000; así mismo, en la Ley 923 de 2004, artículo 3, se estableció un régimen de transición que reconoce las expectativas leg ítimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión o asignación de retiro.

La separación absoluta no es una causal de retiro del servicio, es una sanción que se aplica al militar cuando es condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, razón por la cual no le es aplicable la norma anteriormente señalada . Las causales de retiro se encuentran señaladas expresamente en el artículo 100 del Decreto 1790 del 2000 (capítulo II), mientras que la separación absoluta en el artículo 111 - capítulo lII - que hace referencia a la separación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Con la resolución 1832 del 29 de noviembre del 2010, expedida por el Ejército Nacional, dispuso separar en forma absoluta al demandante , toda vez que el Juzgado 12 Militar de Brigadas, mediante providencia de fecha 22 de abril de 2009, lo condenó a la pena principal de un año en prisión y como pena accesoria la separación absoluta de las Fuerzas Militares, confirmada por el Tribunal Superior Militar.6

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

lo condenó a la pena principal de un año en prisión y como pena accesoria la separación absoluta de las Fuerzas Militares, confirmada por el Tribunal Superior Militar.6

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

En el régimen de transición de la ley 923 de 2004 no quedó incluido el personal que se le aplica la separación absoluta del servicio, y precisamente el demandante fue separado en forma absoluta en vigencia del Decreto 1211 de 1990, que no la contempló como causal de retiro.

De acuerdo al artículo 27 del Código Civil “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, y el artículo 31 se dispone "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse de toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes"

En el Decreto 1211 de 1990 no existe el derecho a la asignación de retiro por ser separado en forma absoluta. No le asiste razón al demandante para solicitar la nulidad de los actos acusados con fundamento en normas que no le son aplicables. Acceder a lo solicitado sería una violación al principio de irretroactividad de la ley y al principio de igualdad, respecto del personal que fue retirado en el mismo periodo.

III.- RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES, FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PRUEBAS.

de la ley y al principio de igualdad, respecto del personal que fue retirado en el mismo periodo.

III.- RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES, FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PRUEBAS.

El Tribunal m ediante auto del 12 de diciembre de 2022 4 precisó que las excepciones propuestas por la entidad demandada no se encuentran contenidas en el listado taxativo previsto en el artículo 100 del C.G.P., por lo cual dispuso que se resolverán en la sentencia.

Igualmente ordenó adelantar el trámite para dictar sentencia anticipada conforme al artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 182 (A) a la Ley 1437 de 2011 , i ncorporó legalmente al expediente con el valor probatorio que les confiere la ley, los medios de prueba aportados con la demanda y su contestación, fijó el litigio y o rdenó a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión por escrito.

Auto que no fue recurrido y en consecuencia quedó en firme.

4 17_AUTOINTERLOCUTORIOSDEPONENT E(.pdf) NroActua 197

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante presentó oportunamente su escrito de alegatos de conclusión en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 5 Hizo especial énfasis en que, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de

La parte demandante presentó oportunamente su escrito de alegatos de conclusión en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 5 Hizo especial énfasis en que, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014 declar ó la nulidad del artículo 14 del decre to 4433 de 2004 . Y pese a la claridad de la ley 923 de 2004 y ese fallo del Consejo de Estado, se expidió el decreto 991 de 2015 en el que se repitió casi que literalmente el artículo 14 del decreto 4433 de 2004 que fue declarado nulo.

Finalmente pidió tener en cuenta las sentencias que han resuelto casos similares bajo el principio de igualdad, entre ellas la sentencia del proceso 11001032500020150105800 del Consejo de Estado, Sección Segunda , Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández, de fecha 18 de octubre del año 2022, en la cual se decretó la nulidad del artículo 1 del decreto 991 de 2015.

La entidad demandada allegó sus alegatos en los cuales considera que , el demandante fue retirado en vigencia del decreto 4433 de 2004, por lo tanto, no tiene derecho a la aplicación de normas anteriores. Insiste en que la ley 923 de 2004 no cobija a quienes fueron separados en forma absoluta del servicio, en consecuencia, al actor se le aplica el decreto 4433 de 2004 que exige para la asignación de retiro 20 años de servicios a quienes fueron separados en forma absoluta.6

La Procuradora 25 Judicial II Administrativa 7 presentó concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda con la prescripción trienal, en

absoluta.6

La Procuradora 25 Judicial II Administrativa 7 presentó concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda con la prescripción trienal, en consideración a que la ley 923 de 2004 sólo estableció un mínimo de 18 años de servicios como requisito para la asignación de retiro para quienes se vincularon a la Fuerza Pública a partir de l 30 de diciembre de 2004 . Para e l personal que ya estaba vinculado a esa fecha, la asignación de retiro se deb e reconocer conforme a las normas anteriores a esa ley.

En esas condiciones, resulta claro que al señor Harold Yesid Neuta Carvajal se le debe aplicar el contenido del Decreto 1211 de 1990 -norma vigente al 30 de

5 19_RECIBEMEMORIALES_ALEGATOSC_ ALEGATOSCONCLUSION(.pdf) NroAc tua 23 6 21_RECIBEMEMORIALES_ALEGATOSC_ ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroAc tua 24 7 23_RECIBEMEMORIALES_CONCEPTOM_ CONCEPTOMINIST2022(.pdf) NroAc tua 258

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

diciembre de 2004 que regulaba el reconocimiento de la asignación de retiro antes de la expedición del Decreto 4433 de 2004 -, si se tiene en cuenta que su ingreso al Ejército se produjo el 1 de septiembre de 1992 , pues no se le podía exigir un tiempo de servicios superior a 15 años.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

al Ejército se produjo el 1 de septiembre de 1992 , pues no se le podía exigir un tiempo de servicios superior a 15 años.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico.

Como se determinó al momento de fijar el litigio, en este proceso se debe determinar si se encuentran o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, los siguientes actos administrativos demandados: i) resolución No. 4333 del 1° de a gosto de 2012, que negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro; y ii) resolución No. 5952 del 27 de septiembre de 2012, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL.

En especial, se debe determinar si el demandante, señor SV ® Harold Yesid Neuta Carvajal tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde marzo de 2011. Definido el punto anterior, se resolverá sobre las pretensiones consecuenciales.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba.

1. El jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través de la resolución 1832 del 29 de noviembre de 2010, dispuso separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares, al Sargento Viceprimero ® del Ejército Nacional Harold Yesid Neuta Carvajal, a partir del 29 de noviembre de 2010.8

2. En la hoja de servicios 3 -12236885 de fecha 15 de junio de 2011, consta

Neuta Carvajal, a partir del 29 de noviembre de 2010.8

2. En la hoja de servicios 3 -12236885 de fecha 15 de junio de 2011, consta que el señor Harold Yesid Neuta Carvajal, prestó servicios en el Ejército Nacional, así:9

8 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALC(.PDF) NroActua 2 – página 23. 9 12_RECIBEMEMORIALES_EXPEDIENTE ADMINISTR(.pdf) NroActua 15 – página 469

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Como se lee, el actor prestó un total de 17 años, 11 meses y 15 días de servicios.

3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a través de la resolución 4333 del 1° de agosto de 2012, negó al señor Sargento Viceprimero ® del Ejército Nacional Harold Yesid Neuta Carvajal, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, con fundamento en que el artículo 14 del decreto 4433 de 2004 exige para tales efectos 20 años de servicios cuando la desvinculación se da por separación absoluta, y según la ho ja de servicios del interesado, él prestó 17 años, 11 meses y 15 días.10

4. Contra la anterior decisión el señor Harold Yesid Neuta Carvajal interpuso recurso de reposición argumentando que tiene derecho a la asignación de retiro conforme al decreto 1211 de 1990, el cual le fue resuelto en forma negativa

4. Contra la anterior decisión el señor Harold Yesid Neuta Carvajal interpuso recurso de reposición argumentando que tiene derecho a la asignación de retiro conforme al decreto 1211 de 1990, el cual le fue resuelto en forma negativa mediante la resolución 5952 del 27 de septiembre de 2012, que confirmó la decisión impugnada.11

5. El 7 de abril de 2021, el señor Harold Yesid Neuta Carvajal , solicitó nuevamente a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con fundamento en el decreto 1211 de 1990, petición que la entidad resolvió mediante el oficio CREMIL 20643672 del 21 de abril de 2021 , en el cual le indicó que, mediante las resoluciones 4333 del 1° de agosto de 2012 y 5952 del 27 de

10 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALC(.PDF) NroActua 2 – página 12. 11 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALC(.PDF) NroActua 2 – página 910

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

septiembre de 2012, se le negó la asignación de retiro como consecuencia de no cumplir los 20 años que exige el decreto 4433 de 2004.12 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión.

3.1.- El derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro para quienes son desvinculados mediante separación absoluta y les resulta aplicable el decreto ley 1211 de 1990.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión.

3.1.- El derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro para quienes son desvinculados mediante separación absoluta y les resulta aplicable el decreto ley 1211 de 1990.

Para la época en que el demandante se vinculó al Ejército Nacional (1992), el régimen de asignación de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se encontraba regulado en el decreto ley 1211 de 1990 13, en cuyo artículo 163, dispuso:

“ARTÍCULO 163. ASIGNACION DE RETIRO . Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Subofici ales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente , y los que se retiren a solicitud propia después de v einte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada

asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.” (Negrilla del Tribunal)

Nótese que la norma citada hace referencia al reconocimiento de la asignación de retiro en favor de los oficiales y suboficiales que cuenten con quince (15) años de servicios y sean retirados por:

• Llamamiento a calificar servicios. - Voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza. - Sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado. - Disminución de la capacidad sicofísica. - Incapacidad profesional. - Inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada.

12 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALC(.PDF) NroActua 2 – página 15 a 21. 13 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares11

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

• Conducta deficiente.

Y exige 20 años de servicios única y exclusivamente a quienes se retir an por solicitud propia.

La norma citada no incluye en forma textual la “separación absoluta”, que a voces del artículo 144 ibidem es una forma de desvincular del servicio activo al oficial o

solicitud propia.

La norma citada no incluye en forma textual la “separación absoluta”, que a voces del artículo 144 ibidem es una forma de desvincular del servicio activo al oficial o suboficial que es “condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos” o cuando así lo determine un Tribunal Disciplinario o de Honor, casos en los cuales no podrá volver a pertenecer a las fuerzas militares.

Sin embargo, la lectura de dicha norma debe hacerse en armonía con el artículo 147 que señala: “ (…) PRESTAC IONES EN CASO DE SEPARACION. Los Oficiales y Suboficiales separados en forma temporal o absoluta bajo la vigencia del presente estatuto, tendrán derecho, tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V de este estatuto.”

Ese Capítulo III del Título V se denomina “PRESTACIONES POR SEPARACION”, y en el artículo 178 indica que, “El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales.” (Destaca el Tribunal)

No queda duda entonces que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que sean separados en forma absoluta durante la vigencia de ese decreto, tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se hayan causado en razón de los servicios que prestaron , entre ellas la asignación

que sean separados en forma absoluta durante la vigencia de ese decreto, tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se hayan causado en razón de los servicios que prestaron , entre ellas la asignación de retiro.

Advierte el Tribunal que el correcto entendimiento de esa s normas no puede ser en sentido contrario, habida cuenta que, por un lado, conforme al artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho irrenunciable, y claramente12

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

la asignación de retiro es una de las prestaciones sociales que efectiviza n ese derecho fundamental, y por otro lado, porque los o ficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares mientras están en servicio activo cotizan mensualmente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según se desprende del artículo 24214 del decreto 1211 de 1990.

Ahora bien, como el artículo 163 del decreto ley 1211 de 1990 no enlista la separación absoluta en forma taxativa para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con 15 años, el Tribunal debe acudir a las normas que regulan dicha situación administrativa para determinar si se subsume en alguna de las causales allí enlistadas. Pero se reitera que ese artículo exige los 20 años de servicios única y exclusivamente al oficial o suboficial que se retira del servicio por solicitud propia, de manera que, resulta apenas lógico entender que excluye la separación absoluta que no deviene de la voluntad del uniformado.

servicios única y exclusivamente al oficial o suboficial que se retira del servicio por solicitud propia, de manera que, resulta apenas lógico entender que excluye la separación absoluta que no deviene de la voluntad del uniformado.

Al respecto, el decreto 85 de 1989 “ Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, comprende las disposiciones sobre disciplina, órdenes, normas de conducta , estímulos, faltas, sanciones, procedimientos y atribuciones disciplinarias. Ese estatuto indica en su artículo 75 (numeral 6 del literal a. y numeral 7 del literal c.) q ue una de las sanciones disciplinarias a imponer a los oficiales y suboficiales es la separación absoluta de las Fuerzas Militares; en el artículo 77 (literal g) dice que la separación absoluta se ”aplicará a quien incurra en causal de mala conducta, previ o fallo del Tribunal Disciplinario.”; en el artículo 143 señala que “El que cometiere cualquiera de las faltas constitutivas de causal de mala conducta será sancionado con la separación de las Fuerzas Militares, en forma absoluta, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.”

En ese sentido, el Tribunal puede concluir con meridiana claridad que, para efectos del reconocimiento y pago de la asignación de retiro el artículo 163 del decreto 1211 de 1990, incluyó en la causal de retiro denominada “conducta deficiente” la desvinculación laboral por “separación absoluta”, para la cual exige 15 años de servicios.

14 ARTÍCULO 242. AFILIACION Y COTIZACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Oficiales y

deficiente” la desvinculación laboral por “separación absoluta”, para la cual exige 15 años de servicios.

14 ARTÍCULO 242. AFILIACION Y COTIZACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, contribuirán para el sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación, con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico.13

Expediente: 25000-23-42-000-2022-00123-00

Demandante: Harold Yesid Neuta Carvajal

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

A la luz de la Co