TA CUN - 25000-23-42-000-2022-00520-00-(19-01-2023)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Fondo de Previsión Social del Congreso d e la Repúb lica Cáma ra de Representantes / CESANTÍAS RETROACTIVAS – Por constituir tanto el encargo como la comisión una situación administrativa de carácter tem poral, no resultaría acertado proceder a liquidar esta pr estación social exclusivamente con base en el salario devengado durante el mismo, lo procedente es que el salario d el encar go se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido y el tiempo r estante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular, se ordenará a la Cámara de Repr esentantes, c ancelar a la accion ante las ces antías, con ba se e n el sistema de retroactividad / PRESCRIPCIÓN – El Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 22 de enero de 2015, señaló que mientras esté vigente el vínculo laboral, no se puede hablar de prescripción de la cesantía – Así las cosas, como el vínculo laboral se encuentra vigente, se declarará impróspero.

Problema jurídico: Determinar si la demandante, tiene derecho al reconocim iento, liquidación y pago de las cesantías definitivas, conforme al régimen de retroactividad, o si, por el contrario, las mismas deben ser liquidadas de forma anualizada.

Tesis: “(…) la demandante, estaba vinculada en la planta de personal con carácter de

escalafón en carrera desde el 18 de julio de 19 92, desempeñándose en el cargo de Secretario de Comisión, ubicado en la Comisión Primera (…) Siendo no mbrada

escalafón en carrera desde el 18 de julio de 19 92, desempeñándose en el cargo de Secretario de Comisión, ubicado en la Comisión Primera (…) Siendo no mbrada mediante Resolución No. 471 de 13 de julio de 1992, tom ando posesión de su respectivo cargo el 18 de julio de 1992 (...) medi ante petición del 14 de sep tiembre de 20 18 (…) el apoderado de la actora, solicitó a la Cáma ra de Representantes, reconocer que la señora (...) tiene derecho al régimen de cesantías con retroactividad, en razón a que su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1996, por ello no se debe aplicar el régimen anualizado de que trata el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y en c onsecuencia se efect úen y paguen las reliquidaciones correspondientes. (…) En respuesta emitida el 14 de d iciembre de 2 020, oficio D.P.41.2184-20 (…) se le informó que la Cáma ra de R epresentantes hace el reconocimien to y pago de las cesantías de sus empleados conforme a lo estipulado en la Ley 50 de 1990, extendido a los empleados del orden territorial mediante la Ley 344 de 1996. (…) Agregó, que las cesantías anualizadas constan en un sistema de liquidación definitiva anual, que se maneja a través de los fondos de cesantías, creados por la Ley 50 de 1990, el cual aplica a los empleados de carrera administrativa, vinculados en ocasión a la Ley 5 de 1992. (…) Explicando, que el régimen anualizado tiene las siguientes características:

aplica a los empleados de carrera administrativa, vinculados en ocasión a la Ley 5 de 1992. (…) Explicando, que el régimen anualizado tiene las siguientes características: “i) Dest inatarios: Se rvidores p úblicos de nivel terr itorial que se afil ien a los fondos privados administradores de cesant ías: ii) Liqu idación: Cada 31 de d iciembre, por anualidad o por fracción correspondiente, diferente a la que se deba efectuar en fecha diferente por la terminación del vinculo laboral; iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción; iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año.”. (…) la parte accionante peticionó ante el Fondo Nacional del Ahorro, el 14 de sep tiembre de 2 020 (...) pa ra que rel iquiden y paguen sus ces antías bajo e l régimen retroactivo, en razón de haberse vinculado a la Cámara de Representantes con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y no ser aplicable el régimen anualizado de cesantías de que trata el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. (…) La anterior petición fue ate ndida por el doctor (…) Coordinador Grupo de At ención y Res puesta al Consumidor Fi nanciero “FNA (…) comunicándole: “… no es posible por expresa prohibición legal, intervenir en la liquidación de las cesantías de nuestros afiliados, ni manifestar cuál es el régimen de li quidación a que pertenecen, ya que, ésta es una obligación legal de los emp leados, quienes una ve z determinado el régimen de liquidación de las cesantías de sus funcionarios afiliados, con base en las obligaciones

manifestar cuál es el régimen de li quidación a que pertenecen, ya que, ésta es una obligación legal de los emp leados, quienes una ve z determinado el régimen de liquidación de las cesantías de sus funcionarios afiliados, con base en las obligaciones de orden legal y administrativo que regulan su actividad, (liquidación anual o régimen retroactivo), deben proceder a aportar y reportar las cesantías de los mismos al Fondo Nacional del Ahorro, en las condiciones ya indicadas, para que éste en desarrollo de su ob jeto, las administre y las pague en eje rcicio de su com petencia”. (…) Así las cosas, c oncluye la Sa la q ue, la d emandante, com o empleada de la Cámara de Representantes, al haberse vincu lado desde 8 de julio d e 1992, tienen derecho al régimen retroactivo de ces antías, Ley 6ª de 1 945, Decreto 2757 de 1945, Ley 65 de1946 y Decreto 1160 de 1947, en tal virtud es procedente su reconocimiento. De igual forma, es preciso anotar, que si se hubieren realiz ado pagos por c oncepto de cesantías estos se deben descontar. El saldo rest ante será el c oncepto materia de reconocimiento a título de retroactiv idad, a la cual te ndrá derecho la señora (…) en cuanto a las afi rmaciones de la parte demandada, que al ocupar la s eñora (…) un nuevo cargo se allan aba a lo dispuesto para el mis mo, esto es, “cesantías anualizadas, feneciendo así para ella el régimen retroactivo de cesantías…”; para la Sala, no son de recibo tales arg umentos, por las siguientes razones: (…) la Ley 344

anualizadas, feneciendo así para ella el régimen retroactivo de cesantías…”; para la Sala, no son de recibo tales arg umentos, por las siguientes razones: (…) la Ley 344 de 1996, estableció un régimen de liquidación anual de cesantías para aquellos empleados públicos que se vinculen a los órga nos y e ntidades del Estado después de la expedición de d icha ley; las principales caract erísticas de este régimen de cesantías son la obligat oriedad de consign ar los din eros en un Fondo Administrador, la liquidación anualizada y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías. (…) el empleado con derechos de carrera en caso de ser nombrado por encar go o por comisión de servicios en otro empleo en vigencia del régimen anualizado de cesantías, queda sometido a este régim en por el tiempo del encargo o de la comisión, y si bien se ha generado un cambio en la remuneración que percibe, la misma no es de carácter definitivo, por cuanto tanto el encargo como la comisión que ejerce es de carácter temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual se posesion ó. (…) no se puede dejar de un lado, que por constituir tan to el encargo como la comisión una situación administrativa de carácter tem poral, no resultaría acertado proceder a liquidar esta prestación social exclusivamente con base en el salario devengado durante el mismo, por el contrario, lo procedente es que el salario del encargo se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido y el tiempo restante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular. (…) existe mérito para declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se ordenará a la Cámara de

restante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular. (…) existe mérito para declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se ordenará a la Cámara de Representantes, cancelar a la accionante las cesantías, con base e n el sistema de retroactividad (…) Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo p revisto en el a rtículo 187 de l C.P.A.C.A., ten iendo en cuen ta para ello las fechas de causación y el pago efectivo de las mismas. (…) no se accederá a declarar probadas las exc epciones de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. (…) En cuanto a la prescripción, se aclara q ue, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 22 de e nero de 20 15, radicado 2012-00388-01, Consejera Po nente Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, seña ló que mientras esté vig ente el vínculo laboral, no s e puede hablar de prescripción de la cesantía. Así las cosas, como el vínculo laboral se encuentra vigente, se declarará impróspero. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 25 de agosto de 2016, 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad; Sala

de agosto de 2016, 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Se gunda, 2 2 de e nero de 20 15, 201200388-01, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Decreto 3118 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 6ª de 1945; Decreto 1600 de 1945; Decreto 275 7 de 1945; Decreto 2767 de 1945; CP; CPACA; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 2500023-42-000-2022-00520-00

Demandante AMPARO YANETH CALDERÓN PERDOMO

Demandada: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE

LA REPÚBLICA “Cámara de Representantes”

Radicación: 2500023-42-000-2022-00520-00

Demandante AMPARO YANETH CALDERÓN PERDOMO

Demandada: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE

LA REPÚBLICA “Cámara de Representantes”

Tema: Cesantías retroactivas

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Nº 010

Conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 181 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado a través de apoderado judicial, por

AMPARO YANETH CALDERÓN PERDOMO contra la FONDO DE

PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA “Cámara de

Representantes”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones1

La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

“1. Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos expedidos por la Cámara de Representantes oficio N D.P.4.1.1877-20 del 16 de octubre de 2020 y de su aclaración de fecha 14 de diciembre 2020, comunicada el día 3 de febrero de 2021 , por medio de los cuales se NEGÓ el derecho de mi poderdante a que sus CESANTÍAS sean tramitadas liquidadas y pagadas aplicándoles el RÉGIMEN CON

RETROACTIVIDAD…”

Como consecuencia de dicha declaratoria de NULIDAD y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, se condene a la Cámara de a efectuar los reajustes y reliquidaciones que correspondan a la demandante por

RETROACTIVIDAD…”

Como consecuencia de dicha declaratoria de NULIDAD y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, se condene a la Cámara de a efectuar los reajustes y reliquidaciones que correspondan a la demandante por

concepto de RETIRO PARCIAL DE SUS CESANTÍAS NO PRESCRITAS,

1 Carpeta No. 01, folios 2 y 3, expediente virtual.Radicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 2 desde su vinculación a la entidad que en adelante se causen, hasta que se produzca la LIQUIDACIÓN DEFINITIVA de la misma, aplicándole el régimen con retroactividad. Además, se ordene girar con destino al Fondo Nacional del Ahorro los dineros que correspondan para garantizar que las cesantías parciales o definitivas de la peticionaria sean tramitadas, liquidadas y pagadas en la aplicación del RÉGIMEN CON RETROACTIVIDAD. Por último, pide condenar a la demandada, al pago de costas y agencias en derecho.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos2

Señaló el apoderado que, la demandante se vinculó a la Cámara de Representantes con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, tomando posesión de su respectivo cargo el 18 de julio de 1992, encontrándose vigente el régimen de retroactividad de las cesantías, que le resultaba aplicable. Sin embargo, las mismas se vienen liquidando y pagando bajo el régimen

posesión de su respectivo cargo el 18 de julio de 1992, encontrándose vigente el régimen de retroactividad de las cesantías, que le resultaba aplicable. Sin embargo, las mismas se vienen liquidando y pagando bajo el régimen anualizado, consagrado en la ley 344 de 1996.

Agregó que, su poderdante continúa prestando sus servicios a la Cámara de Representantes, sin solución de continuidad.

Afirmó que, la totalidad de las cesantías de la servidora viene siendo administradas por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO aplicándole el Régimen de retroactividad.

Además de lo anterior, la accionante no ha consentido expresamente renunciar a su derecho para que sus cesantías sean liquidadas y pagad as bajo el régimen con retroactividad.

Asimismo, sostuvo que, la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo , elevó derecho de petición a la Cámara de Representantes, el día 14 de septiembre de 2020, radicado bajo el Nº09739, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, con respuesta mediante oficio Nº D.P.4.1.1877-20 del 16 de octubre de 2020, sin que la misma fuera clara, por lo que procedió a pedir aclaración el día 20 de noviembre de 2020, obteniendo una respuesta negativa el 14 de diciembre 2020, y comunicada vía correo electrónico e l día 3 de febrero de 2021.

Igualmente, la accionante elevó derecho de petición al Fondo Nacional del Ahorro, el día 14 de septiembre de 2020, radicado No. 02-4601202009142405085, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías en

Igualmente, la accionante elevó derecho de petición al Fondo Nacional del Ahorro, el día 14 de septiembre de 2020, radicado No. 02-4601202009142405085, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías en aplicación del régimen con retroactividad, con respuesta negativa, el día 28 de octubre de 2020, por considerar que es al empleador a quien le corresponde definir el régimen de cesantías aplicable.

Teniendo en cuenta, que, contra los actos referidos, no procedía recurso alguno, se encuentra agotada la vía gubernativa.

2 Ibidem, folios 3 y 4.Radicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 3

Finalmente, sostuvo que, el 11 de febrero de 2021, se presentó solicitud de Conciliación Administrativa Extrajudicial de Carácter Laboral , declarándose fallida.

3. Normas violadas y concepto de violación3

La parte actora considera violadas las siguientes disposiciones legales:

• Artículo 82 Nº 8 Ley 1564 de 2012 y artículo 162 Nº 4 Ley 1437 de 2011. - Constitución Política, artículos 29, 42, 48 y 53 superior. - Artículos 138, 152 numeral 2º del CPACA, modificado por el artículo 30 de la ley 2080 de 2021. - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. - Decreto reglamentario 1582 de 1998.

• Artículos 138, 152 numeral 2º del CPACA, modificado por el artículo 30 de la ley 2080 de 2021. - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. - Decreto reglamentario 1582 de 1998. - Ley 6ª de 1945, artículo 17, Literal A. - Decreto 1600 de 1945, artículo 11. - Ley 65 de 1946, artículos 1°. - Decreto 1160 de 1947, artículo 1º y 6°. - Decreto 3118 de 1968, artículo 3°, 27º, 32º. - Ley 33 de 1985, artículos 7º. - Ley 344 de 1996, artículo 13º.

Para explicar las razones que sustentan la oposición de la parte actora, en relación con el desconocimiento a que sus cesantías sean liquidadas y pagadas con el régimen retroactivo, trajo a colación varios pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, H. Consejo de Estado, y normatividad aplicable al caso concreto, en temas como: “ 1. Alcance del auxilio de cesantías; 2. Antecedentes legales de su creación y de los regímenes existentes; 3. Desmonte gradual y especifico del régimen retroactivo de las cesantías y sus etapas…”.

Concluyendo que, la vinculación de la accionante, se dio con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, razón por la cual afirma que desconocer su derecho de retroactividad, comporta una clara violación de principios y preceptos normativos, inclusive los de orden superior, como los relativos al debido proceso, igualdad, al principio de favorabilidad.

4. Contestación de la demanda

de retroactividad, comporta una clara violación de principios y preceptos normativos, inclusive los de orden superior, como los relativos al debido proceso, igualdad, al principio de favorabilidad.

4. Contestación de la demanda

La parte demandada allegó escrito de contestación 4, manifestando su oposición frente a las pretensiones de la demanda. Como argumentos d e defensa afirmó, que revisada la historia laboral de la servidora pública AMPARO YANETH CALDERON PERDOMO, se encontró que está vinculada en la planta de personal con carácter de elección, siendo elegida por los parlamentarios de dicha comisión en sesión para el periodo (2022-2 024); desde el 18 de Julio de 1992, desempeñando en la actualidad el cargo de secretario De Comisión, ubicado en la Comisión Primera.

3 Ibidem, folio 6. 4 Carpeta No. 07, folios 2 a 35, expediente virtual.Radicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

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Indicó que, “como consecuencia de la trazabilidad indicada se tiene que:”

“…i. Con el ascenso acaecido el 21 de mayo de 1997 y posesionada el 1º de junio del mismo año, la demandante perdería los derechos de reconocimiento de las cesantías con retroactividad atendiendo a que ocupa un nuevo cargo (regido por el régimen anualizado de cesantías) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

de las cesantías con retroactividad atendiendo a que ocupa un nuevo cargo (regido por el régimen anualizado de cesantías) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

1. En un escenario completamente hipotético de que mantuviera el régimen de retroactividad posterior a esta situación, se tiene que durante los períodos posteriores a su nombramiento inicial de 18 de julio de 1992, la funcionaria tuvo múltiples encargos consecutivos en distintos cargos, mismos que siendo ejercidos bajo el amparo de la Ley 344 de 1996 implican que se sobre estos deba aplicarse necesariamente el régimen anualizado en cesantías.

1. No siendo suficiente con todo lo anteriormente expuesto se tiene que la Sra. Calderón viene desempeñando el cargo de elección como Secretaria General de la Comisión Primera Constitucional desde el día 30 de julio de 2014, ratificada en julio de 2018 y en agosto del presente año 2022, a este respecto se tiene (Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 120421 de 2020, Radicado No: 2020600120421, de 27 de marzo

de 2020):

(…)”.

Agregó que, conforme se verifica en las correspondientes evaluaciones de desempeño de los cargos de carrera, estas se encontraron presentes hasta el año 2013, “lo cual puede dar igualmente cuenta de que se prescindió por parte de esta de su cargo de carrera atendiendo a su elección para un cargo de periodo o de elección, Secretaría General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, mismo que ocupa hasta la actualidad”.

Ahora bien, insistió, en que, como la demandante, tuvo un ascenso en su

de periodo o de elección, Secretaría General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, mismo que ocupa hasta la actualidad”.

Ahora bien, insistió, en que, como la demandante, tuvo un ascenso en su carrera “Secretaría Ejecutiva de la Comisión Primera Constitucional Permanente, Grado 05, posesionándose al cargo el 1º de junio de 1996”, y el mismo lo fue con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, como se observa en el expediente administrativo “Resolución No MD 0622 de 21 de Mayo de 1997 ”, al ocupar el nuevo cargo se allanaba a lo dispuesto para el mismo, esto es, “cesantías anualizadas, feneciendo así para ella el régimen retroactivo de cesantías…”

Finalmente, formuló como medios exceptivos:

1. Pago, afirmó no ser la entidad que debe pagar tales emolumentos.

1. Prescripción, arguyendo que han transcurrido más de tres años, sin que se presentara reclamación.

1. Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, indicando no ser la accionante beneficiaria o titular de dicho régimen prestacional y lasRadicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 5 liquidaciones parciales correspondientes se hicieron con el atento cumplimiento legal.

1. Buena fe, exponiendo que la entidad ha mantenido el vínculo con la señora Calderón Perdomo de forma legal y transparente.

5 liquidaciones parciales correspondientes se hicieron con el atento cumplimiento legal.

1. Buena fe, exponiendo que la entidad ha mantenido el vínculo con la señora Calderón Perdomo de forma legal y transparente.

1. Genérica, solicitó declararla de encontrarse probada.

5. Actuación procesal

La demanda fue admitida por medio de auto del nueve (09) de agosto de

20225. El día 11 de octubre de 2022 se fijaron las excepciones presentadas por la Cámara de Representantes6.

Continuando la actuación procesal, en auto de primero (1º) de noviembre de 20227, se resolvió prescindir de la Audiencia inicial y a su turno de la Audiencia de pruebas, previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente. Así mismo, se dispuso correr traslado por el término de 10 días, para que las partes presentaran alegatos de conclusión por escrito y el Ministerio Público rindiera su concepto si a bien lo tiene, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA.

6. Alegatos de conclusión

6.1. Parte demandante

El apoderado de la demandante, presentó alegatos de conclusión8, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, solicitando se acceda a las pretensiones.

A la par, hizo un pronunciamiento frente a las excepciones formuladas por la parte demandada, pidiendo sean denegadas, bajo los siguientes argumentos:

1.- Pago, afirmó, que no es admisible en razón a que la poderdante se encuentra en servicio activo, sin que se le hayan cancelado sus cesantías

parte demandada, pidiendo sean denegadas, bajo los siguientes argumentos:

1.- Pago, afirmó, que no es admisible en razón a que la poderdante se encuentra en servicio activo, sin que se le hayan cancelado sus cesantías definitivas, pudiéndolas solicitar en cualquier tiempo de vigencia laboral.

2.- Prescripción, sostuvo, que dicho tema ya fue tratado por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, al establecer, que en casos en que el servidor público se encuentre en SERVICIO ACTIVO, no opera el fenómeno de la prescripción, ni el de caducidad9.

5 Carpeta No. 4, folios 1 a 5, expediente virtual. 6 Carpeta No. 09, expediente virtual. 7 Ibidem, carpeta No. 11. 8 Ibidem, carpeta No. 15. 9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01685-01(402517). Actor: MARÍA EDITH GALARZA DUARTE. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Apelación auto que rechazó la demanda.Radicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 6

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 6

3.- Inexistencia de la obligación , sustentó que, es la ley la que de manera expresa consagra este derecho.

4.- Cobro de lo no debido, consideró, que la accionante tiene derecho a que sus cesantías sean pagadas bajo el régimen con retroactividad, en especial por el hecho de haber ingresado a laborar al servicio del “senado”, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 del mismo año, que puso fin al régimen con retroactividad de las cesantías, en todas las ramas y órganos del estado.

5.- Buena fe, afirmó, que tal como lo ha definido la jurisprudencia, está no sirve de excusa para exonerar la responsabilidad de la administración, cuando a ella hubiere lugar10.

Concluyendo, que es procedente decretar la nulidad de los actos administrativos atacados y como consecuencia de ello, reconocer que a la actora le asiste el derecho, a que se aplique el régimen con retroactividad de sus cesantías.

6.2. Parte demandada11

La apoderada de la parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda, habida cuenta que cualquier camino que se tome para el estudio del caso conduce necesariamente al fracaso de las pretensiones.

6.3. Ministerio público

El agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

del caso conduce necesariamente al fracaso de las pretensiones.

6.3. Ministerio público

El agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Amparo Yaneth Calderón Perdomo, tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas, conforme al régimen de retroactividad, o si, por el contrario, las mismas deben ser liquidadas de forma anualizada.

2.2. Normatividad aplicable

Es de recordar que el auxilio de cesantías en principio estaba contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través d e la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio , operaba por el despido que no se originado en mala conducta o por incumplimiento del

10 Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta, en Sentencia nº11001-03-15000-2014-01114-01(AC) de fecha 26 de febrero de 2015. M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 11 Ibidem, carpeta 16, folios 1 a 14.Radicado: 25000-23-42-000-2022-00520-00

Demandante: Amparo Yaneth Calderón Perdomo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 - Bogotá D.C. – Colombia 7 contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los emplea dos y obreros nacionales de carácter permanente.

7 contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los emplea dos y obreros nacionales de carácter permanente.

La Ley 6.ª de 1945, en el Art. 17, señaló que los empleados y o breros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, del auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cad a año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194212.

A su turno, mediante el Art. 1° del Decreto 2767 de 1945, se e xtendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía13.

Más adelante, la Ley 65 de 1946 se refirió al carácter indemnizatorio d e la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado independien temente del motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabaj ador, y se convirtió en una prestación social, que fue recogida así en el Código Sustantivo del Trabajo; la citada ley en su artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías14.

municipios y, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías14.

Es así que, tal régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Posteriormente, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que, dentro de sus objetivos previstos en el Art. 2° señaló:

«[…]

a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;

12ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente go zarán de las siguientes prestaciones: a). Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 13 Artículo 1.