TA CUN - 25000-23-42-000-2023-00343-00-(23-01-2024)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Demandante: César Augusto Gómez Sánchez

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea

Colombiana Radicación: 250002342000-2023-00343-00

Medio: Ejecutivo

La Sala procede a resolver sobre los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por la parte demandante contra el auto proferido el 18 de octubre de 2023, mediante el cual se libró mandamiento de pago parcial (archivo del índice 7 del exp. digital).

I. ANTECDENTES

1. Demanda

El señor César Augusto Gómez Sánchez , a través de apoderado, presentó demanda ejecutiva con el propósito de obtener el cumplimiento de una condena judicial, en la que se dispuso: “reconocer y pagar (…) la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a partir del 19 de marzo de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, para un total de 331 días”.

La parte demandante adu jo que la Entidad no ha cumplido la condena porque no ha pagado la sanción moratoria de cesantías consistente en 331 días de salario ni los respectivos intereses moratorios, por lo que, en su criterio, el valor de la condena asciende a: i) $75.635.486 por los 331 días de mora sobre un salario de

ni los respectivos intereses moratorios, por lo que, en su criterio, el valor de la condena asciende a: i) $75.635.486 por los 331 días de mora sobre un salario de $6.855.180; ii) $26.168.667 de indexación; y iii) los intereses moratorios.Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 2

2. Auto por medio del cual se libró el mandamiento de pago

La Sala, mediante auto de 18 de octubre de 2023, resolvió librar mandamiento de pago de manera parcial, de conformidad con lo ordenado en las sentencias base de ejecución , por los siguientes conceptos: i) $40.703.424 por capital indexado; y ii) por los intereses moratorios.

En cumplimiento a lo establecido en el artículo 430 1 del CGP , se realizó un cálculo de la condena (sanción moratoria por pago tardío de las cesantías), teniendo en cuenta el valor de la asignación básica, conforme lo dispuso la sentencia de unificación jurisprudencial de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda . Realizada la liquidación se determinó que el monto del capital indexado asciende a $40.703.424.

3. Recursos interpuestos por la parte demandante

La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto por medio del cual se libró el mandamiento de pago de manera parcial, para lo cual sustentó los siguientes argumentos:

Asegura que la sanción moratoria de cesantías no se debe liquidar solo con base en el salario básico, sino con todos los factores que constituyen salario.

para lo cual sustentó los siguientes argumentos:

Asegura que la sanción moratoria de cesantías no se debe liquidar solo con base en el salario básico, sino con todos los factores que constituyen salario.

Indica que , a partir del contenido del título ejecutivo y de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en ninguna parte se establece que la sanción moratoria solo se debe liquidar con base en el salario básico.

Explica que, en aplicación del principio de favorabilidad en materia de laboral, se debe entender por salario no solo la asignación básica, sino también todos los factores que constituyen salario.

Aduce que la sentencia de unificación del Consejo de Estado no comporta un precedente vinculante pa ra resolver este caso, por cuanto, en su criterio: i) e xiste

1 “Artículo 430. Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal”.Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 3

mandato legislativo claro que impide una interpretación judicial extensiva y perjudicial al trabajador; ii) en la sentencia de unificación no se realiza un análisis sobre el alcance del concepto de salario; iii) la expresión de “el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica” es un obiter dicta; y iv) no se puede adoptar un concepto de “salario” para efectos de cesantías y otro concepto diferente para efectos de la sanción moratoria de cesantías.

puede adoptar un concepto de “salario” para efectos de cesantías y otro concepto diferente para efectos de la sanción moratoria de cesantías.

Afirma que, si la liquidación de la sanción moratoria se realiza con base en la inclusión de todos los factores que constituyen salario, arrojaría un monto superior de $101.804.153.

I. CONSIDERACIONES

1. Procedencia y oportunidad de los recursos interpuestos

El recurso de reposición procede contra todos los auto s, salvo norma expresa en contrario; y el recurso de apelación procede contra al auto por medio del cual se niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo , el cual se puede interponer directamente o en subsidio de la reposición.

Atendiendo a que los recursos de reposición y en subsidio de apelación se interpusieron contra el auto por medio del cual se libró el mandamiento ejecutivo de manera parcial: se colige que son procedentes.

En cuanto a la oportunidad, dichos recursos se deben interponer y sustentar en el término de 3 días contados a partir de su notificación. En el presente caso, se observa que los recursos se interpusieron y sustentaron oportunamente, según la siguiente información:

Fecha de notificación de la providencia 23 de octubre de 2023 (índice 7)

Vencimiento de los 3 días para la presentación del recurso 26 de octubre de 2023 Fecha de presentación del recurso 23 de octubre de 2023 (índice 12)Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 4

2. Análisis sobre el recurso de reposición

La Sala considera que en el presente asunto la liquidación de la sanción

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2. Análisis sobre el recurso de reposición

La Sala considera que en el presente asunto la liquidación de la sanción moratoria se debe realizar con base en el salario básico, por las razones que a continuación se explica:

En la sentencia base de ejecución se ordenó el pago de “la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a partir del 19 de marzo de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, para un total de 331 días”. Además, sobre el particular, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 dispone:

“Artículo 5°. Mora en el pago. (…) Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reco nocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (Negrilla fuera de texto).

Así las cosas, se advierte que ni en el título ejecutivo ni en la norma que regula la materia se establece que la liquidación se deba efectuar con base en todos los factores que constituyen salario.

En ese contexto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, estableció jurisprudencialmente que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 se

En ese contexto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, estableció jurisprudencialmente que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 se liquida con base en la asignación básica, en los siguientes términos2:

“ (…) la Sección Segunda en pleno avocó el conocimiento del presente asunto con el objeto de unificar la jurisprudencia, frente a los siguientes puntos: (…) iii) ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? (…) Al respecto, la Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se

2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de unificación de 18 de julio de 2018; Rad. No.: 730012333-000-2014-00580-01 (4961-15).Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 5

causó la mora por el no pago para cada anualidad (…) en los términos previamente descritos cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la

previamente descritos cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. (…) Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contract ual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable (…) TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público ; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo” (Negrilla fuera de texto).

De conformidad con la sentencia de unificación citada, se advierte que se realizó

la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo” (Negrilla fuera de texto).

De conformidad con la sentencia de unificación citada, se advierte que se realizó un análisis puntual y profundo ac erca de “¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria (…)?” en el que se concluyó que debe ser “la asignación básica”. Por consiguiente, se considera que esa determinación no constituye un obiter dicta, por el contrario hace parte del decisum, en el sentido que la regla de unificación jurisprudencial fijada se pronunció de fondo específicamente sobre ese aspecto de la controversia y tuvo por objeto esclarecer que la base para liquidar la sanción moratoria de cesantías es la asignación básica.

En cuanto a la importancia, el alcance y el carácter vinculante de las sentencias de unificación, la Corte Constitucional explicó lo siguiente3:

“Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la

3 Corte Constitucional; M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez; sentencia C-179 de 13 de abril de 2016.Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 6

administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes. (…) 6.6.3. En relación con sus efectos, se observa que el CPACA le otorga a las

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administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes. (…) 6.6.3. En relación con sus efectos, se observa que el CPACA le otorga a las sentencias de unificación una especial pr eponderancia tanto en el ámbito del procedimiento administrativo, como en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El segundo se encuentra en el artículo 10 (…) De este precepto se derivan dos mandatos: (i) el d e resolver de manera igual los casos iguales mediante la aplicación uniforme de las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables; y (ii) el de tener en cuenta de forma obligatoria las sentencias de unificación del Consejo de Estado en las q ue dichas normas hayan sido interpretadas. (…) Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes. Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe

por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes. Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de dec isión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre , en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o crit erio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (Negrilla fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, en el presente asunto es obligatorio aplicar la regla de unificación jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, consistente en que “en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio”; en consecuencia, no es viable liquidar la dicha sanción moratoria con base en todos los factores que constituyan salario, como lo pretende la pare demandante.Ejecutivo

moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio”; en consecuencia, no es viable liquidar la dicha sanción moratoria con base en todos los factores que constituyan salario, como lo pretende la pare demandante.Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 7

En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, se considera que éste opera “cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones ”4. En el presente asunto no se presenta ninguna de esas hipótesis, comoquiera que no existe conflicto normativo, así como tampoco dudas sobre el sentido de una norma, máxime cuando el Consejo de Estado ya definió en un a sentencia de unificación que la sanción moratoria de cesantía se liquida con el salario básico.

Por último, es importante mencionar que la prestación de las cesantías y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías son conceptos jurídicos diferentes e independientes, de manera que cada uno se debe reconocer en la forma establecida en el ordenamiento jurídico.

Para el caso de las cesantías, se deben reconocer y pagar en la forma prevista en el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990 “tomando como base las partidas señaladas en el artículo 1585”; en cambio, para el caso de la sanción moratoria se debe liquidar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 , con “un día de salario por cada día de retardo” entendiendo “salario” por la asignación básica,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 , con “un día de salario por cada día de retardo” entendiendo “salario” por la asignación básica, como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación.

En suma, se considera que los argumentos de impugnación expuesto s por la parte demandante no tienen mérito de prosperidad, por cuanto la sanción moratoria reconocida en la sentencia base de ejecución se debe liquidar con base en la asignación básica, en la forma realizada en el mandamiento de pago. Por lo tanto, la Sala resolverá no reponer el mandamiento ejecutivo y se procede a pronunciarse sobre la posibilidad de conceder el recurso de apelación que se formuló en forma subsidiaria.

4 Corte Constitucional; M.P.: Carlos Bernal Pulido; sentencia SU-023 de 2018. 5 “Artículo 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico; - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de anti güedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por

representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico ”.Ejecutivo Radicación: 250002342000-2023-00343-00 Pág. 8

3. Concesión del recurso de apelación

En razón a que no se repondrá el auto impugnado, es pertinente conceder el recurso de apelación que se formuló dentro del término oportuno, de manera subsidiaria.

En cuanto al efecto en el que se debe conceder el recurso, el CPACA regula de manera especial esta materia en el parágrafo 1º del artículo 243 6, en el sentido de disponer que el recurso de apelación contra el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo se debe conceder en el efecto suspensivo.

Por lo anterior, la Sala

RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 18 de octubre d e 2023, por medio del cual se libró parcialmente el mandamiento de ejecutivo.

SEGUNDO: CONCEDER, en efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 18 de octubre de

2023.

TERCERO: Por Secretaría, REMÍTASE al Consejo de Estado el expediente de la referencia, para lo de su competencia.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

la referencia, para lo de su competencia.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados qu e conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

6 En el mismo sentido lo establece el artículo 438 CGP