TA CUN - 25000231500020230095500-(27-10-2023)

ACCIÓN DE TUTELA - Derecho fundamental a elegir y ser elegido.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: EMILIA DÍAZ ORDÓÑEZ Accionado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL -CNEVinculado: REGISTRADURÍA MUNICIPAL DE ÚTICA

(CUNDINAMARCA)

Acción: TUTELA

Procede la Sala de decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, a proferir sentencia dentro del trámite adelantado por virtud de la acción de tutela interpuesta por la señora Emilia Díaz Ordóñez, identificada con cédula de ciudadanía núm. 21.081.819, por la presunta vulneración del derecho fundamental a elegir y ser elegido.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones

La señora Emilia Díaz Ordóñez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela solicitó a este Tribunal el amparo del derecho fundamental a elegir y ser elegido, para lo cual formuló como pretensión de la solicitud de amparo, la siguiente:

“(..) 1. Que proceda de manera inmediata a habilitar mi cédula de ciudadanía núm.

lo cual formuló como pretensión de la solicitud de amparo, la siguiente:

“(..) 1. Que proceda de manera inmediata a habilitar mi cédula de ciudadanía núm. 21.081.819, para participar en las elecciones a realizar el 29 de octubre del año 2023 en el municipio de Útica Cundinamarca.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración oficiar a la Registraduría Nacional, seccional Útica Cundinamarca: uticacundinamarca@registrduría.gov.co, para que habilite mi cédula de ciudadanía e igualmente me asigne mesa de votación en este municipio (…)”.

1.2.- Hechos

La solicitud anterior se fundamentó en los hechos que se relacionan a continuación:

1.- Manifiesta que la accionante inscribió su cédula en la Registraduría Municipa l de Útica (Cundinamarca) para participar en las elecciones territoriales, programadas para el próximo 29 de octubre de 2023.

2.- Indica que la inscripción se realizó en razón a que “(…) tengo mi residencia en la vereda El Entable de la Jurisdicción del municipio de Útica, lo que demuestra mi arraigo a dicho municipio (…)”.

3.- Advierte que el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución núm. 8688 del 9 de agosto de 2023, anuló la inscripción de la cédula de la actora para participar en la s elecciones del próximo 29 de octubre de 2023 en el municipio de Útica (Cundinamarca).Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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4.- Sostiene que “(…) contra el mencionado acto no fueron interpuestos los recursos de ley debido a que no fue notificada por ningún medio virtual o llamada al celular (…)”.

5.- Expresa que la entidad accionada no le solicitó a la accionante ninguna prueba que demostrara la residencia, pues solamente realizó un cruce de datos con otras enti dades públicas.

1.1. Contestación de la acción

Admitida la acción se ordenó notificar tanto al Consejo Nacional electoral, en calidad de entidad accionada, así como a la Registraduría Municipal de Útica (Cundinamarca), en calidad de entidad vinculada, para que se pronunciaran, frente a los hechos y las pretensiones contenidas en la acción.

El Consejo Nacional Electoral mediante memorial de fecha 27 de octubre de 2023 se opuso a la prosperidad de las pretensiones y para el efecto señaló que mediante Resolución núm. 12435 del 4 de octubre de 2023 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante en contra de la Resolución núm. 8688 del 9 de agosto de 2023 , el cual fue negado en razón a que la señora Díaz Ordóñez no demostró el arraigo o residencia electoral en el municipio de Útica (Cundinamarca), luego no existe vulneración de lo s derechos fundamentales alegados.

Indica que la presente acción es improcedente, en razón a que ya existe un acto de carácter definitivo, y en esta medida, su legalidad, debe ser controvertida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Indica que la presente acción es improcedente, en razón a que ya existe un acto de carácter definitivo, y en esta medida, su legalidad, debe ser controvertida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 1º del Decreto 333 de 20212.

2.2. Problema Jurídico

La Sala considera que en esta oportunidad el problema jurídico se contrae a establecer en primera medida la procedencia de la acción de tutela de cara a las pretensiones de la acción de amparo.

En segundo lugar, y en caso de encontrar procedente la acción, la Sala se ocupará de estudiar si el Consejo Nacional Electoral vulneró el derecho fundamental a elegir y ser elegido, al anular la inscripción de la cédula de la señora Emilia Díaz Ordóñez para ejercer su derecho al voto en el Municipio de Útica (Cundinamarca).

2.3. De la acción de tutela. – Test de procedencia

De conformidad con las directrices trazadas por la H. Corte Constitucional en reiterados fallos, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los

1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

fallos, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los

1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 2 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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derechos fundamentales constitucionales cuando, en virtud de la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, tales derechos resulten vulnerados o amenazados, sin que frente a ello exista otro medio de defensa judicial; o que en la hipótesis de que exista, dada la incierta idoneidad del medio de defensa, la tutela se plantee como mecanismo transitorio de inmediata aplicación, a fin de evitar un perjuicio irremediable3.

Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir ante ellos sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución en términos de una protección directa e inmediata del Estado, esto es, con el fin de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, nuestra Constitución Política determinó que el mecanismo de amparo

de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, nuestra Constitución Política determinó que el mecanismo de amparo fundamental reviste un carácter eminentemente accesorio, toda vez que la acción de tutela solo procede si el afectado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

Dicho lo anterior, incumbe a la Sala verificar si en la presente oportunidad fueron acreditados los presupuestos de procedencia de la acción, tal como sigue:

2.3.1 Alegación de la afectación de un derecho fundamental: como se indicó anteriormente, en el presente asunto se invocó la posible vulneración al derecho fundamental a elegir y ser elegido.

2.3.2 Legitimación por activa: la accionante funge como titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado e interpuso la acción de tutela a nombre propio.

2.3.3 Legitimación por pasiva: el Consejo Nacional Electoral es la autoridad que adelantó en virtud de las facultades constitucionales y legales contenidas en los art ículos 265 numeral 6° y 316 de la Constitución Política, el artículo 183 de la ley 136 de 19 94, el artículo 4 de la ley 163 de 1994 y la Resolución núm. 2857 de 2018, el procedimiento breve y sumario orientado a dejar sin efecto la inscripción irregular de la cédula de ciudadanía de la señora Emilia Díaz Ordóñez.

2.3.4. Inmediatez: el Tribunal considera que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho, como quiera que el período que transcurrió entre la expedición de l as

la señora Emilia Díaz Ordóñez.

2.3.4. Inmediatez: el Tribunal considera que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho, como quiera que el período que transcurrió entre la expedición de l as resoluciones núm. 8688 del 9 de agosto de 2023 y 12435 del 4 de octubre de 2023 , por medio de las cual es se anuló la inscripción de la cédula de la accionante para ejercer su derecho al voto en el Municipio de Útica (Cundinamarca), y la fecha de presentación de la presente acción (24 de octubre de 2023), aparece prudente y razonable para el ejercicio del mecanismo de tutela.

2.3.5. Subsidiariedad: para resolver este tópico, la Sala reitera que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de amparo judicial de los derechos fundamentales con naturaleza eminentemente subsidiaria y urgente, lo que significa, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional 4, que “solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

3 Sentencia T-001 de 1992 de la Corte Constitucional. 4 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-150 de 31 de marzo de 2016, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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Martelo.Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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A partir de dicha restricción, que proviene del contenido diáfano del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la H. Corte Constitucional ha derivado las siguientes premisas:

1. La acción de tutela “no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria”5.

1. “[L]a protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela”6, como quiera que si la misma Constitución “les impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos me canismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental”7.

1. Si la propia Constitución asignó a la acción de tutela un carácter eminentemente subsidiario, es claro que los demás medios de defensa judicial constituyen “los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos”8.

Luego, la Sala concluye, que en aquellos casos en los que se cuenta con otros mecanismos para la protección de los derechos fundamentales pretendidos , el mecanismo de amparo constitucional resulta improcedente, y solo lo será si el interesado

Luego, la Sala concluye, que en aquellos casos en los que se cuenta con otros mecanismos para la protección de los derechos fundamentales pretendidos , el mecanismo de amparo constitucional resulta improcedente, y solo lo será si el interesado demuestra que los mecanismos principales no resultan idóneos para proteger sus derechos fundamentales, asunto que debe ser observado en concreto, atendiendo a las condiciones particulares de quien solicita el amparo constitucional.

Dicho lo anterior, se ocupa la Sala del estudio de procedencia de la acción de tutela interpuesta respecto del requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta el alcance de lo pedido en la acción, para lo cual es necesario establecer que lo pretendido en este escenario judicial no es otra cosa que la actora pueda ejercer su derecho a elegir y ser elegido en el municipio respecto del cual alega existe arraigo, por lo tanto y dado que no existen medios ordinarios de defensa para tal fin, la acción de tutela se erige como el medio de defensa procedente.

2.4. Del derecho a elegir y ser elegido

El derecho a elegir y a ser elegido, consagrado en el artículo 40 de nuestra Constitución Política, constituye una de las expresiones de democracia más significativas del Estado Social de Derecho, como quiera que permite al ciudadano a participar en la conformación y ejercicio del control político.

La Corte Constitucional en sentencia T-232 de 2014 al respecto señaló:

“El derecho a elegir y ser elegido es, entonces, un derecho de doble vía, en el entendido de que se permite al ciudadano concurrir activamente a ejercer su derecho al voto o, también, a postular su nombre para que sea elegido a través de este

“El derecho a elegir y ser elegido es, entonces, un derecho de doble vía, en el entendido de que se permite al ciudadano concurrir activamente a ejercer su derecho al voto o, también, a postular su nombre para que sea elegido a través de este mecanismo. Para la Corte Constitucional, la primera connotación es sinónimo de la libertad individual para “acceder a los medios logísticos necesarios e informativos para participar efectivamente en la elección de los gobernantes, en una doble dimensión de derecho-función. En el mismo sentido, la segunda característica, que

5 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-030 de 26 de enero de 2015, M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. 6 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-150 de 31 de marzo de 2016, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 Ibídem. 8 Ibídem.Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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podríamos llamar pasiva, “consiste en el derecho que se tiene a ser elegido como representante de los votantes en un cargo determinado”.

2.5.- De la trashumancia. El Consejo de Estado definió la trashumancia electoral como “la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés9”.

La entidad encargada de brindar a la ciudadanía plenas garantías de participación política

para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés9”.

La entidad encargada de brindar a la ciudadanía plenas garantías de participación política bajo estándares de transparencia, eficacia, y oportunidad por medio de competencias que le permiten adelantar investigaciones de carácter administrativo es el Consejo Nacional Electoral, procedimiento este que se encuentra regulado en el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, que permitirá comprobar si la persona inscrita reside en el municipio y en caso negativo podrá declare sin efecto la inscripción correspondiente.

Posteriormente el CNE expidió la Resolución No. 2857 de 200810, que en su artículo 8 estableció que con el fin de adelantar la investigación respectiva para determi nar la ocurrencia de la trashumancia electoral se realizaría un “cruce de datos” entre diversas plataformas tales como Sisbén, Adres, DPS y Censo electoral, entre otras. Así mismo dispuso que en caso de obtener las pruebas que indiquen la inscripción irregular de la cédula, procederá a dejar sin efecto dicha inscripción.

Dicha decisión será notificada de conformidad con el artículo 70 de la ley 1437 de 2011 y el Registrador Distrital o Municipal fijará en un lugar público de su despach o copia de la parte resolutiva por el término de 5 días calendario. De igual forma se publicará en la página web del CNE y de la RNEC, así como se enviará mensaje de datos a las pe rsonas que aporten la información necesaria para tal fin. Contra la decisión adoptada respecto del proceso de trashumancia electoral, procede el recurso de reposición que deberá ser

web del CNE y de la RNEC, así como se enviará mensaje de datos a las pe rsonas que aporten la información necesaria para tal fin. Contra la decisión adoptada respecto del proceso de trashumancia electoral, procede el recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los 5 días hábiles siguientes a la desfijación.

Así las cosas, esta Instancia Judicial concluye que los ciudadanos que están incursos en la declaración de trashumancia pueden ejercer oportunamente sus derechos de contradicción y defensa frente a la decisión tomada, y presentar las respectivas pruebas para ser reincoporados al proceso de elección.

Conviene tener presente que, tal y como lo señaló esta Sala de Decisión en sentencia de 24 de octubre de 2023, “ el fenómeno de la trashumancia, está directamente ligado con el concepto de residencia electoral, el cual ha sido definido por la Sección Quinta del Consejo de estado como el “lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer su derecho al voto”. La anterior definición, tiene como fin garantizar que las elecciones de carácter local constituyan la manifestación de la voluntad de las personas que realmente tiene un vínculo con la entidad territo rial respectiva, y a su vez “prohibir que los ciudadanos que carecen de dicha rel ación participen en los comicios que tiene como fin (i) las elecciones de las autoridades locales y/o (ii) la resolución de asuntos que incumben al territorio11”.

9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Por el cual se establece el procedimiento breve y sumario o rientado a dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía y se dictan otras disposiciones. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 1100103-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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2.6.- Análisis del caso concreto. Recordemos que la acción de tutela interpuesta pretende que a la señora Díaz Ordóñez se le ampare su derecho a elegir y ser elegido y en tal medida se le permita ejercer su derecho al voto en el municipio respecto del cual alega existe arraigo, que para el caso de autos es Útica (Cundinamarca).

Para tal efecto conviene tener presente que por medio de la Resolución núm. 8688 del 9 de agosto de 2023, el CNE anuló la inscripción de la cédula de la actora para participar en las elecciones del próximo 29 de octubre de 2023, en el municipio de Útica (Cundinama rca), para las elecciones territoriales a realizarse el 29 de octubre de 2023, incluyendo la de la

elecciones del próximo 29 de octubre de 2023, en el municipio de Útica (Cundinama rca), para las elecciones territoriales a realizarse el 29 de octubre de 2023, incluyendo la de la señora Emilia Díaz Ordóñez, habida consideración que encontró acreditado sumariamente la no residencia electoral o el arraigo al referido municipio.

Se tiene que el anterior acto administrativo fue publicado en la página web del Consejo Nacional Electoral (https://www.cne.gov.co/trashumancia2023), y de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 25 de agosto de 2023.

Contra dicha decisión, la actora interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado de forma desfavorable por medio de la núm. 12435 del 4 de octubre de 2023 en razón a que no demostró el arraigo o residencia electoral en el municipio de Útica (Cundina marca), luego no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Analizado el material aportado al plenario, la Sala advierte que en el citado acto administrativo (Resolución núm. 12435 del 4 de octubre de 2023) se indica que la actora para acreditar residencia en el municipio de Útica no aportó prueba al menos sumaria que demostrara el arraigo o la residencia electoral en dicho Municipio.

Ahora bien, es importante precisar que a pesar de haber requerido a la accionante para que aportara las pruebas que pretendiera hacer valer, hizo caso omiso, luego no se logró demostrar de forma fehaciente la residencia o el arraigo de la accionante con el municipio de Útica (Cundinamarca), pues del análisis del expediente electrónico solo se logra

demostrar de forma fehaciente la residencia o el arraigo de la accionante con el municipio de Útica (Cundinamarca), pues del análisis del expediente electrónico solo se logra evidenciar que aportó un certificado de libertad de un predio, en el que no figura ni como propietaria, ni como poseedora.

Conforme con lo anterior, en el caso en análisis se concluye que la presunta vulneración de los derechos fundamentales solo se basa en afirmaciones de la accionante, aunado a que: i) pese a que esta fue requerida en el auto admisorio de la acción, no aportó prue bas adicionales, y ii) tampoco allegó pruebas para demostrar el arraigo o la residencia cuando interpuso el recurso de reposición contra la Resolución núm. 8688 del 9 de agosto de 2023, dejando entrever su desinterés en la decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera importante indicar que la señora Emilia Díaz Ordóñez podrá ejercer su derecho al voto en el lugar dónde estaba inscrita anteriormente, es decir, en el municipio de Tabio (Cundinamarca), pues en el acto administrati vo que revocó la inscripción, se indicó que una vez en firme la resolución, se incorporaría al “censo electoral inmediatamente anterior”, actuación que fue corroborada en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil12:

12 https://eleccionescolombia.registraduria.gov.co/PollingPlace, consultada efectuada el 26-10-23.Expediente núm. 25000-23-15-000-2023-00955-00

Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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Accionante: Emilia Díaz Ordóñez

Accionado: Consejo Nacional Electoral

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Conforme a lo expuesto, la Sala negará el amparo al referido derecho fundament al, en razón a que no existen circunstancias que permitan adoptar una medida distinta a la que el Consejo Nacional Electoral dispuso en las resoluciones núm. 8688 del 9 de agosto de 2023 y 12435 del 4 de octubre de 2023, pues se itera que la actora no allegó ante esta instancia algún medio de prueba que demostrara el arraigo o la residencia en el municipio de Ú tica (Cundinamarca).

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F ”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NIÉGASE el amparo del derecho fundamental a elegir y ser elegido de la señora Emilia Díaz Ordóñez , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- En caso de no ser impugnado el presente fallo, por Secretaría envíese el presente expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha)