TA CUN - 25000232600020100078400-(22-02-2023)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑÓZ BARRERA

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia 25000-23-26-000-2010-00784-00 Sentencia SC3-23022656 Acción Controversias contractuales Demandante Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. Demandado Instituto Nacional de Concesiones – Inco y otro Tema Nulidad de acto administrativo de adjudicación. Actos administrativos: definición, características, elementos esenciales, presunción de legalidad y causales de anulación. Falsa motivación, desvío de poder e infracción de las normas en que debería fundarse. Aplicación del principio de buena fe en el desa rrollo del proceso de licitación.

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El trámite de conciliación prejudicial se adelantó entre el 31 de agosto de 2010 y el 25 de octubre de 2010. El 26 de octubre de 2010, Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S., integrante del Consorcio Vías de la Competitividad de Ruta del Sol, presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Concesiones – Inco y contra la sociedad concesionaria Yuma Concesionaria S.A . El 1 de marzo de 20 11 se reformó la demanda. Expresamente solicitó como pretensiones lo siguiente:

controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Concesiones – Inco y contra la sociedad concesionaria Yuma Concesionaria S.A . El 1 de marzo de 20 11 se reformó la demanda. Expresamente solicitó como pretensiones lo siguiente:

PRIMERA.- Que declare la nulidad de la resolución No. 289 de 22 de julio de 2010, mediante la cual se adjudicó el contrato a Yuma Concesionaria S.A. Promesa de Sociedad Futura.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión número 007 de 2010, suscrito entre Yuma Concesionaria S.A. y el Instituto Nacional de Concesiones – Inco por cuenta de la ilicitud del acto de adjudicación.

TERCERA.- Que se declare que la oferta presentada por el Consorcio Vías de La Competitividad – Ruta del Sol cumplió a cabalidad con el pliego de condiciones en lo relacionado con los requisitos habilitantes, motivo por el cual debió haber sido declarada admisible.

CUARTA.- Que se declare que la oferta del Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol deberí a ocupar el primer lugar en el orden elegibilidad y, en consecuencia, que tenía derecho a la adjudicación del contrato.Controversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

2 QUINTA.- Que como consecuencia de lo anterior, se condene al Instituto Nacional de Concesiones – Inco a cancelar al demandante todos lo s daños y perjuicios causados por motivo de la irregular adjudicación, incluyendo la utilidad que el negocio hubiera reportado al actor y que se pruebe en el proceso.

SEXTA.- Que se condene al Instituto Nacional de Concesiones – Inco a cancelar

perjuicios causados por motivo de la irregular adjudicación, incluyendo la utilidad que el negocio hubiera reportado al actor y que se pruebe en el proceso.

SEXTA.- Que se condene al Instituto Nacional de Concesiones – Inco a cancelar al demandante la actualización por las condenas que profiera ese Tribunal y a pagar los intereses moratorios a que haya lugar de acuerdo con la máxima tasa permitida en la ley.

SÉPTIMA.- Que se condene al Instituto Nacional de Concesiones – Inco en costas y agencias en derecho.

Como fundamento de las pretensiones indicó que el Instituto Nacional de Concesiones adelantó el proceso de licitación pública No. SEA -LP-001-2010 cuyo objeto era el de “seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación de un contrato de concesión, cuyo objeto será el otorgamiento al concesionario de una concesión para que realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras en el sector comprendido entre San Roque – Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar – Valledupar, denominado Sector 3 del Proyecto Vial Ruta del Sol”.

Al proceso de selección presentaron propuesta los siguientes proponentes: - Zona 3 Ruta del Sol S.A. Promesa de Sociedad Futura - Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol (integrado por la sociedad mexicana Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. y la sociedad colombiana Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S.).

• Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol (integrado por la sociedad mexicana Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. y la sociedad

colombiana Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S.).

• Yuma Concesionaria S.A. Promesa de Sociedad Futura
• Promesa de Sociedad Futura Concesión Vial de Caribe S.A.
• Promesa de Sociedad Futura Autopista del Sol S.A.S. - Vías de Colombia S.A.S. Promesa de Sociedad Futura - Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol Sector 3 S.A.S.

El 30 de junio de 2010 la entidad publicó el informe preliminar de evaluación, en el que se rechazó la propuesta del Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol y se señaló como “pendientes” las demás ofertas, por estar sujetas a aclaraciones por parte de los proponentes.

La propuesta del Consorcio del que hacía parte el demandante se rechazó porque la sociedad mexicana integrante del consorcio carecía de capacidad jurídica. La entidad demandada consideró que tal sociedad no cumplió con los requisitos establecidos en el numeral 3.3.2 del pliego de condicione s, en el que se establecían las exigencias para los proponentes extranjeros. Además porque se allegaron los pagos a seguridad social y aportes parafiscales de los últimos 3 meses y no de los últimos 6 meses, como lo exigía el pliego de condiciones, por lo que se configuraba la causal de rechazo establecida en el numeral 4 del acápite “7.6 Rechazo de la propuesta”.Controversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S.

pliego de condiciones, por lo que se configuraba la causal de rechazo establecida en el numeral 4 del acápite “7.6 Rechazo de la propuesta”.Controversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

3 Además, la entidad demandada solicitó a los proponentes varias aclaraciones y entre ellas, solicitó al Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol subsanar lo relativo a la especificidad del cupo de crédito otorgado por Global Bank Corporation a uno de los integrantes de dicho Consorcio.

El 21 de julio de 2010 se publicó el informe de respuesta a las observaciones presentadas al informe de evaluación preliminar e informe de evaluación definitivo de la licitación pública No. SEA-LP-001-2010. En dicho informe se rechazaron por diferentes motivos 6 ofertas y se declaró admisible únicamente la oferta presentada por Concesionaria Ruta del Sol Sector 3 S.A.S.

En relación con el Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol, la entidad demandada declaró no habilitada la oferta por las siguientes razones: (i) La calificación del banco que otorgó cupo de crédito a Controladora de Operaciones d e Infraestructura S.A. de C.V., la cual supuestamente no era una calificación internacional equivalente a BBB; (ii) El cupo de crédito otorgado por Global Bank Corporation no es específico para la licitación en cuestión, tal como emanaba del Formato número 5; y (iii) Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. no acreditó la capacidad jurídica porque la escritura de reforma social de su objeto número 169.231 del 12 de mayo de 2010 no aparece como inscrita en

Infraestructura S.A. de C.V. no acreditó la capacidad jurídica porque la escritura de reforma social de su objeto número 169.231 del 12 de mayo de 2010 no aparece como inscrita en el Registro Público de Comercio de México.

Finalmente, el 21 de julio de 2010 se realizó audiencia de adjudicación. En ésta se confirmó el rechazo de la propuesta del Consorcio del cual era integrante el demandante porque (i) la calificación de Global Bank Corporation , banco que iba a f inanciar al proponente, era nacional equivalente a A+ y no la internacional BBB que reclamaba el pliego de condiciones; (ii) Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. no tenía capacidad jurídica para contratar toda vez la escritura de reforma a su objeto social número 169.231 no se probó como inscrita en el registro público de comercio de México.

En criterio de la parte actora el acto administrativo de adjudicación es nulo por incurrir en falsa motivación, desvío de poder e infracción de las normas en que debe fundarse, en atención a que la mejor propuesta era la suya. Aseguró que cumplía con la totalidad de los requisitos jurídicos y financieros exigidos en el pliego de condiciones y que fue la entidad la que no aplicó en estricto sentido el pliego de condiciones.

Específicamente, en cuanto al rechazo por el requisito jurídico consistente en que “Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. no tenía capacidad jurídica para contratar toda vez que la escritura de reforma a su objeto social número 169.231 no se probó como inscrita en el registro público de comercio de México”, indicó:

para contratar toda vez que la escritura de reforma a su objeto social número 169.231 no se probó como inscrita en el registro público de comercio de México”, indicó:

• En México las Cámaras de Comercio no tienen asignada la función de registro mercantil, por lo que no expiden certificados de existencia y representación legal. - El Registro Público de Comercio no es una autoridad ni expide certificaciones con la información solicitada en el pliego de condiciones. - En México la existencia y representación de las sociedades se prueba mediante escritura pública debidamente inscrita en el Registro Público de Comercio. - La capacidad jurídica es de naturaleza legal, el pliego no re gula la materia sino la manera de su acreditación. - En todo caso, para la licitación 002 -2009 que adelantaba Inco, la parte actora presentó la escritura pública 169.231 debidamente registrada en el Registro PúblicoControversias contractuales

Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

4 de Comercio y solicitó a Inco que la tuviera en cuenta también para la licitación 0012010, objeto de este litigio; sin embargo, la entidad se negó a ello.

Ahora, en cuanto al rechazo por el requisito financiero consistente en que “la calificación de Global Bank Corporation, banco que iba a fina nciar al proponente, era nacional equivalente a A+ y no la internacional BBB que reclamaba el pliego de condiciones”, indicó:

• El banco panameño cumplía la calificación exigida en el pliego de condiciones e incluso era superior a la calificación de los ban cos nacionales que habían otorgado cupos de crédito a otros proponentes. - No es cierto que Global Bank Corporation no tuviera una calificación internacional

incluso era superior a la calificación de los ban cos nacionales que habían otorgado cupos de crédito a otros proponentes. - No es cierto que Global Bank Corporation no tuviera una calificación internacional de BBB. En todo caso, ello no era importante, lo realmente importante era el cupo de crédito, el cual se cumplió a cabalidad. - El pliego de condiciones no solicitaba una calificación internacional.

2. Actuación procesal.

El 9 de diciembre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó notificar al Instituto Nacional de Concesiones – Inco. El 1 de marzo de 2011 la demandante solicitó que la demanda también se admitiera contra la sociedad Yuma Concesionaria S.A. El 1 de marzo de 2011 se reformó la demanda, en el sentido de adicionar pruebas testimoniales y periciales. El 14 de marzo de 2011 el Instituto Nacional de Concesiones contestó la demanda.

El 9 de marzo de 2011 se admitió la demanda contra el Instituto Nacional de Concesiones y contra la sociedad concesionaria Yuma S.A. y se admitió la reforma a la demanda.

El 4 de octubre de 2011 la sociedad Yuma Concesionaria S.A. interpuso recurso de reposición contra el auto del 9 de marzo de 2011. El 11 de enero de 2012 se confirmó el auto del 9 de marzo de 2011. El 16 de febrero de 2012 el Instituto Nacional de Concesiones contestó la reforma de l a demanda. El 27 de febrero de 2012 Yuma Concesionaria S.A. contestó la demanda y la reforma a la demanda.

El 16 de diciembre de 2013 se abrió a etapa probatoria el proceso. El 21 de noviembre de

demanda y la reforma a la demanda.

El 16 de diciembre de 2013 se abrió a etapa probatoria el proceso. El 21 de noviembre de 2022 se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión. El 5, 6 y 7 de diciembre siguientes las partes demandante y demandadas alegaron de conclusión. Igual hizo la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 18 de enero de 2023 ingresó el proceso al Despacho para emitir el fallo correspondiente.

3.- Contestación de la demanda.

3.1.- El Instituto Nacional de Concesiones contestó la demanda. Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda . Se ñaló que en el informe preliminar de evaluación el Inco puso de presente que la empresa Controladora de Operaciones de Infraestructura no había acreditado en debida forma su capacidad jurídica, entre otras razones porque las copias de las escrituras públicas 167.703 y 169.231 no cumplían con las exigencias previstas en el pliego de condiciones.

Resaltó que la demandante no aportó la boleta de inscripción de las referidas escrituras públicas en el Registro Público de Comercio, lo cual era necesario para acreditar la existenciaControversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

5 y representación de dicha sociedad mercantil, conforme lo reconoció la misma demandante en la demanda.

Por otra parte, insistió en que técnicamente, para acreditar la emisión de deuda de largo plazo del Global Bank Co no son equiparables la escala de calificación global de Standard &

en la demanda.

Por otra parte, insistió en que técnicamente, para acreditar la emisión de deuda de largo plazo del Global Bank Co no son equiparables la escala de calificación global de Standard & Poor’s, exigida en el pliego de condiciones, y la escala de calificación domés tica de Fitch Ratings Centro América, aportada por la demandante.

Por lo anterior, consideró que había lugar a rechazar la propuesta del demandante ante el incumplimiento de un requisito jurídico y uno financiero.

3.2.- Yuma Concesionaria S.A. contestó la demanda. Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales, en tanto la parte actora realmente tenía interés en la nulidad del acto de adjudicación y en la correspondiente indemnización de perjuicios y no en la nulidad del contrato estatal, pues ni siquiera solicitó como pretensión la adjudicación del referido contrato.

Indicó que la decisión del Inco de declarar no admisible la oferta presentada por el Consorcio demandante fue una decisión ajustada a derecho. El Consorcio no cumplió con los requisitos jurídicos y financieros habilitantes exigidos en el pliego de condiciones para que la of erta fuera admitida.

En relación con los requisitos jurídicos explicó que el Consorcio no acreditó que la escritura No. 169.231, por la cual se modificó el objeto social de la sociedad Concisa hubiese sido inscrita en el Registro Público de Comercio. En el hecho décimo octavo de la misma demanda la parte actora reconoce que la referida escritura no contaba con la constancia de registro

inscrita en el Registro Público de Comercio. En el hecho décimo octavo de la misma demanda la parte actora reconoce que la referida escritura no contaba con la constancia de registro en el Registro Público de Comercio de México para efectos de oponibilidad a terceros. En resumen, consideró que el demandante no cumplió con el referido requisito jurídico por las siguientes razones: - El pliego de condiciones establecía como requisito habilitante acreditar un objeto social suficiente para contraer las obligaciones derivadas del contrato. - Concisa confesó en la demanda que en la licitación no se acreditó que la escritura pública No. 169.231 estuviese inscrita en el Registro Público de Comercio. - La escritura pública No. 169.231 allegada por el Consorcio no era oponible a terceros. - El consorcio demandante era consciente de que la escritura debía ser registrada en el Registro Público de Comercio para que tuviera efectos en el proceso de licitación. - El consorcio demandante no acreditó que Concisa contaba con el objeto social requerido para contraer las obligaciones derivadas del contrato.

En cuanto al incumplimiento del requisito financiero, expuso que el consorcio demandante no demostró que el banco que le había otorgado el crédito requerido en el pliego de condiciones contara con una calificación internacional de su deuda de largo plazo d e al menos BBB de Estándar & Poor’s Corporation, o su equivalente si se hubiera otorgado por una agencia calificadora distinta.

Resaltó que la parte actora en la demanda aceptó que en el proceso de licitación no acreditó que el Global Bank Corporation contara con una calificación internacional de su deuda de largo plazo equivalente a BBB de Standard & Poor’s Corporation.Controversias contractuales

Resaltó que la parte actora en la demanda aceptó que en el proceso de licitación no acreditó que el Global Bank Corporation contara con una calificación internacional de su deuda de largo plazo equivalente a BBB de Standard & Poor’s Corporation.Controversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

6 4.- Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público.

4.1. La parte actora alegó de conclusión . Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Insistió en que (i) Concisa tenía la capacidad jurídica para contratar y fue probada en el proceso licitatorio de forma oportuna; (ii) la calificación de Global Bank cumplía con lo requerido en el pliego de condiciones; (iii) la propuesta presentada por Consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol era la más favorable ; (iv) el acto de adjudicación es ilegal y el contrato adolece de nulidad absoluta; y (v) Concisa tiene derecho a la reparación integral del daño antijurídico causado.

4.2. La entidad demandada alegó de conclusión. Solicitó negar las pre tensiones de la demanda por que en el proceso no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo cuya nulidad se persigue.

4.3. La demandada Yumma Concesionaria S.A. alegó de conclusión. Consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda en atención a que la parte actora no demostró los fundamentos fácticos y jurídicos en que soportaba sus pretensiones. Esto es, el demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos habilitantes del pliego de condiciones en relación con la capacidad jurídica y con la calificación del banco que los iba

demostró los fundamentos fácticos y jurídicos en que soportaba sus pretensiones. Esto es, el demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos habilitantes del pliego de condiciones en relación con la capacidad jurídica y con la calificación del banco que los iba a financiar.

En cuanto a la capacidad jurídica resaltó que el demandante en el hecho 18 de la misma demanda reconoció que había presentado la referida escritura sin el registro correspondiente. Y en el proceso se acreditó que el Registro Público de Comercio de México era un aspecto indispensable para la oponibilidad de la modificación del objeto social de la referida sociedad comercial constituida bajo las leyes de México. Y el pliego de condiciones así lo exigía en su numeral 3.1.1.

En cuanto a la capacidad financiera indicó que a la entidad le asistió razón en rechazar la oferta ante el incumplimiento del demandante en acreditar que el banco que los financiaría tenía la calificación internacional exigida en el pliego de condiciones.

4.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado alegó de conclusión. Señaló que en el proceso no se demostraron los presupuestos legales para la declaratoria de nulidad de la resolución, y consecuentemente del contrato. Resaltó que el acto administrativo de adjudicación goza de presunción de legalidad y que debió haberse desvirtuado tal presunción y aseguró que el demandante no cumplió con los requisitos habilitantes requeridos en el pliego de condiciones, por lo que había lugar a rechazar la demanda.

4.5. El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. DECISIONES PARCIALES SOBRE EL PROCESO

La Sala encuentra que revisado integralmente el proceso se encuentran cumplidos y

4.5. El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. DECISIONES PARCIALES SOBRE EL PROCESO

La Sala encuentra que revisado integralmente el proceso se encuentran cumplidos y garantizados el derecho al debido proceso de las partes y el derecho a la tutela de los derechos, por lo tanto, se proferirá la sentencia.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

Precisión del caso. El Instituto Nacional de Concesiones adelantó el proceso de licitación pública No. SEA-LP-001-2010 con el objeto de "seleccionar la propuesta más favorable paraControversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

7 la adjudicación de un (1) contrato de concesión , cuyo objeto será el otorgamiento al concesionario de una concesión para que realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras en el Sector comprendido entre San Roqu e - Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar - Valledupar, denominado Sector 3 del Proyecto Vial Ruta del Sol".

El consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol , del cual era integrante el aquí demandante, presentó propuesta al correspondiente proceso de selección. Sin embargo, su propuesta fue rechazada y el contrato fue adjudicado a Yuma Concesionaria S.A.

La propuesta del consorcio del que hacía parte el demandante fue rechazada por no cumplir

propuesta fue rechazada y el contrato fue adjudicado a Yuma Concesionaria S.A.

La propuesta del consorcio del que hacía parte el demandante fue rechazada por no cumplir con los siguientes requisitos habilitantes jurídicos y financieros: (i) la sociedad mexicana integrante del consorcio, Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. , no acreditó tener capacidad jurídica para contratar, en atención a que la escritura de reforma a su objeto social número 169.231 no se probó como inscrita en el registro público de comercio de México ; y (ii) la calificación de Global Bank Corporation, banco que iba a financiar al proponente, e ra nacional equivalente a A+ y no la internacional BBB que reclamaba el pliego de condiciones.

En criterio de la parte actora el acto administrativo de adjudicación es nulo por incurrir en falsa motivación, desvío de poder e infracción de las normas en qu e debía fundarse, en atención a que cumplió con todos los requisitos habilitantes y su propuesta era la mejor.

Por lo anterior, persigue que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación y del contrato de concesión celebrado como resultado de tal proceso de selección y que se indemnicen los perjuicios correspondientes.

Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes antes expuestos , la Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

➢ ¿Debe declararse la nulidad de la resolución 289 de 22 de julio de 2010, mediante la cual se adjudicó el contrato a Yuma Concesionaria S.A., por estar incursa en las causales de nulidad de falsa motivación, desvío de poder e infracción de las normas

la cual se adjudicó el contrato a Yuma Concesionaria S.A., por estar incursa en las causales de nulidad de falsa motivación, desvío de poder e infracción de las normas en que debía fundarse, en atención a que la propuesta del consorcio del cual era parte el demandante sí cumplía con la totalidad de requisitos habilitantes y se demostró que su propuesta era la mejor?

En caso de acreditarse la nulidad de la resolución 289 de 22 de julio de 2010, la Sala deberá establecer lo siguiente:

➢ ¿Debe declararse la nulidad absoluta del contrato de concesión 007 de 2010 suscrito entre Yuma Concesionaria S.A. y el Instituto Nacional de Concesiones? ➢ ¿Debe indemnizarse al demandante por los da ños ocasionados como consecuencia de no haberle adjudicado el referido contrato? En caso de ser así, ¿en qué monto?Controversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

8 Tesis de la Sala.

En criterio de la Sala, deben negarse la totalidad de las pretensiones de la demanda, en atención a que en el proceso no se acreditó ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte actora. Todo lo contrario, lo que se probó en el proceso fue que el Instituto Nacional de Concesiones realizó todo el proceso de selección y expidió el acto administrativo de a djudicación atendiendo a las reglas establecidas en el pliego de condiciones correspondiente.

Así, verificadas las reglas del pliego de condiciones y sus adendas y la propuesta presentada por el consorcio del que hacía parte el demandante se evidenció que, en efecto, la sociedad

correspondiente.

Así, verificadas las reglas del pliego de condiciones y sus adendas y la propuesta presentada por el consorcio del que hacía parte el demandante se evidenció que, en efecto, la sociedad mexicana integrante del consorcio no cumplió con el requisito de acreditar en debida forma su capacidad jurídica para celebrar este contrato de concesión y el banco panameño que iba a financiar a esta sociedad mexicana no tenía la calificación internacional exigida en el pliego de condiciones.

IV. CONSIDERACIONES

1.- Presupuestos procesales de la acción.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del CCA1 y el numeral 1 del artículo 133 del CCA, esta Sala es competente para conocer del presente proceso, en razón a la naturaleza del asunto y a la cuantía, como quiera que se trata de demanda de controversias contractuales, cuya cuantía supera los 500 SMLMV.

1.2.- Caducidad de la acción.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo establece que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. Sin embargo, a renglón seguido establece que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA no hay caducidad de la acción, en tanto el acto administrativo de adjudicación se profirió el 22 de julio de 2010, el trámite

fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA no hay caducidad de la acción, en tanto el acto administrativo de adjudicación se profirió el 22 de julio de 2010, el trámite de conciliación prejudicial se adelantó entre el 31 de agosto de 2010 y el 25 de octubre de 2010, el contrato de concesión 007 de 2010 se celebró el 4 de agosto de 2010 y la demanda se presentó el 26 de octubre de 2010, de manera oportuna.

1.3.- Legitimación en la causa.

Al tenor del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato estatal correspondiente.

1 Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativ o no

juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales ado ptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tend rán control jurisdiccional.Controversias contractuales Concesiones y Construcciones Concisa S.A.S. 2010-00784

9

En tal sentido se encuentra que la presente demanda fue instaurada por la sociedad Concisa S.A.S., integrante del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol, en su condición de proponente dentro del proceso de selección que adelantó el Instituto Nacional de Concesiones, al que no le fue adjudicado el contrato, siendo clara su legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva.

2.- Argumentación Jurídica.

2.1.- Principios que rigen la contratación estatal.

Tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado2, la ley 80 de 1993 en su artículo 23 señala que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Es así que el mencionado estatuto contractual basó la contratación estata