TA CUN - 25000232600020110014500-(01-02-2023)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL-REPARACIÓN DIRECTA

Radicado: 25000 – 23 – 26 – 000 – 2011 – 00145 – 00

Actor: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO

Demandado: FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO –

FIDUAGRARIA S.A. Y OTRA

Instancia: PRIMERA

Asunto: FALLA EN EL SERVICIO POR FALTA DE VIGILANCIA,

CONTROL Y MANEJO DE LA SUPERINTEDENCIA EN LA

PÉRDIDA DE MIL MILLONES DE PESOS

($1,000,000,000.00) DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DE

VILLAVICENCIO CON MOTIVO DE LA CELEBRACIÓN DE

LA OFERTA COMERCIAL DE CESIÓN DE DERECHOS DE

BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN

“FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO”.

Sistema: ESCRITURAL

Sentencia SC03-2610-02-23

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

I. OBJETO

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente asunto, iniciado por el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO , contra FIDUCIARIA DE

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

I. OBJETO

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente asunto, iniciado por el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO , contra FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A. y la SUPERINTEDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda:Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

2

El 24 de febrero de 2011 1, por conducto de apoderado judicial, el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIOFIDUAGRARIA S.A. y la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, con el fin que se les declare responsables de “todos los actos y hechos que dieron lugar a la perdida de MIL MILLONES DE PESOS ($1,000,000,000.00) de propiedad del Municipio de Villavicencio con motivo de la celebración de la oferta comercial de cesión de derechos de benefici o con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” No. 80, entre la sociedad D & PE S.A. y el tesorero general del Municipio de Villavicencio, AGUSTIN HORTUA RODRIGUEZ, de fecha 12 de diciembre de 2008; y de la celebración del contrato de Fiduc ia Mercantil

general del Municipio de Villavicencio, AGUSTIN HORTUA RODRIGUEZ, de fecha 12 de diciembre de 2008; y de la celebración del contrato de Fiduc ia Mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito entre la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - FIDUAGRARIA S.A. y la sociedad D & PE S.A., el día 26 de mayo de 2006”.

Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas al pago de la indemnización integral de perjuicios causados al demandante, por la suma de mil millones de pesos $1.000.000.000.00 , los cuales equivalen al capital perdido debidamente actualizado , más los intereses moratorios causados desde el desembolso que hizo el Municipio de Villavicencio hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago.

2.2. Fundamento de las pretensiones:

En síntesis, la parte demandante sustentó sus pretensiones en lo siguiente:

-. El 26 de mayo de 2006, la sociedad D & PE S.A., y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A., celebraron contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de Administración y fuente de pago, cuyo objeto fue servir de fuente de pago de las obligaciones que adqui riera EL FIDEICOMITENTE con los INVERSIONISTAS, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición; para ello, el Fideicomitente transfirió los bienes descritos en la cláusula cuarta del contrato, esto es, 1) derechos económicos cedidos

con los INVERSIONISTAS, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición; para ello, el Fideicomitente transfirió los bienes descritos en la cláusula cuarta del contrato, esto es, 1) derechos económicos cedidos irrevocablemente por el Fideicomitente al patrimonio autónomo, correspondientes a la totalidad de los ingresos provenientes de los contratos de comercialización, transporte y venta d e carbón celebrados por el Fideicomitente con C.l PRODECO

PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A. y CARBONES Y MINERALES S.A.

(CARMINALES S.A); 2.) maquinaria; 3) recursos entregados por los inversionistas y rendimientos financieros; 4) los rendimientos financieros que generen los demás bienes fideicomitidos.

-. El día 12 de diciembre de 2007, el Tesorero General del Municipio de Villavicencio celebró oferta comerc ial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” No. 80, con la sociedad D & PE S.A. , el cual tenía por objeto que “EL OFERENTE ofrece ceder a favor del

1 Fol. 20 vuelto c1.Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

3

INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICI O que este tiene en el FIDEICOMISO cuyos activos están representados en derechos económicos derivados de los contratos de suministro de carbón celebrados con PRODECO

3

INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICI O que este tiene en el FIDEICOMISO cuyos activos están representados en derechos económicos derivados de los contratos de suministro de carbón celebrados con PRODECO PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A. y CARMINNALES S.A. (en adelante LOS CONTRATOS), hasta por el valor señalado en el numeral 4) de este documento. Así mismo, EL OFERENTE ofrece readquirir los DERECHOS DE BENEFICIO cedidos, en la fecha previ sta en el numeral 4) del presente documento, en los términos y condiciones que más adelante se describen.”

-. El 21 de diciembre de 2006 la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUGRARIA S.A. celebró con D & PE S.A. , Otrosí No. 1 al contra to de Fiducia Mercantil irrevocable de Administración y fuente de pago celebrado entre las partes el 26 de mayo de 2006, en las que se incluyó en el contrato de fiducia mercantil como beneficiarios del fideicomiso a las personas con las que el Beneficiario celebró ofertas de cesión con pacto de readquisición en desarrollo del fideicomiso CerrolFidusuperior.

-. El 24 de mayo de 2005 , e l tesorero del Municipio de Villavicencio consign ó a Fidusuperior a nombre el Fideicomiso Cerrol - Fidusuperior, la suma de MIL

MILLONES DE PESOS ($1,000,000.00).

-. En virtud de la oferta comercial cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” No. 80, celebrado entre

MILLONES DE PESOS ($1,000,000.00).

-. En virtud de la oferta comercial cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” No. 80, celebrado entre el Tesorero de Villavicencio y la Sociedad D & PE S.A., el día 12 de diciembre de 2007, y del Otrosí No. 1 del contrato de fiducia irrevocable de administración y fuente de pago celebrado entre Fiduagraria S.A. y D & PE S.A. el 26 de mayo de 2006, se transfirió al Fideicomiso Consorcio Carbonero , MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000,00), que el Municipio de Villavicencio canceló el día 24 de mayo de 2005 al fideicomiso Cerrol – Fidusuperior.

-. De conformidad al numeral 4) de la oferta comercial de cesi ón de derechos de beneficio, el oferente - D & PE S.A., el 29 de diciembre de 2008 debía readquirir los derechos de beneficio cedidos al inversionista beneficiario - Municipio de Villavicencio, por un precio de readquisición de UN M IL CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL SEICIENTOS DIECISEIS PESOS ($1,044,530,616.00), para lo cual la FIDUCIA deb ía pagar al inversionista beneficiario - Municipio de Villavicencio, con cargo a los recursos del Fideicomiso si los hubiere, el precio de readquisición, contra entrega de los certificados de derecho de beneficio a la Fiduciaria. Adicionalmente el oferente debía cancelar el 27 de junio de 2008 al inversionista la suma $44.030.651.00 por concepto de intereses.

de beneficio a la Fiduciaria. Adicionalmente el oferente debía cancelar el 27 de junio de 2008 al inversionista la suma $44.030.651.00 por concepto de intereses.

-. Además, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4.1) de la oferta comercial de cesión de derechos celebrada entre el Tesorero del Municipio de Villavicencio y D & PE S.A., si 10 días antes de la fecha en que debía cumplirse la readquisición de los derechos de beneficio, e s decir, el 29 de diciembre de 2008, no existieren en el fideicomiso los recursos necesarios para pagarle al inversionista beneficiario -Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

4

Municipio de Villavicencio, la Fiduciaria deb ía requerir al Oferente para que los situara en el Fideicomiso, lo cual d ebía hacerlo dentro de los 5 días calendario siguientes al requerimiento, y de no hacerlo, la propiedad de los derechos de beneficio quedarla en cabeza del inversionista beneficiario.

-. El Municipio de Villavicencio no ha recibido ni la devolución de los $1.000,000,000 que giró a la Fiduciaria por pago de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio, ni el precio de readquisición de derechos.

-. En cuanto a la oferta comercial de derechos de beneficio, indicó que se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” No. 80 celebrada con la sociedad D & PE S.A. el día 12 de

encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” No. 80 celebrada con la sociedad D & PE S.A. el día 12 de diciembre de 2008, con la que se transfirieron los recursos del Municipio de Villavicencio, fue celebrada por el Tesorero General de la Entidad Territorial, quien no ostenta ninguna representación legal para hacerlo. En efecto, el Tesorero General del Municipio al celebrar la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, celebró verdadero contrato de cesión, para lo cual no tenía la competencia legal, pues la misma est á otorgada por la ley de contratación al Alcalde del Municipio o a quien delegue, delegación que no se le había otorgado al Tesorero General , lo cual genera la nulidad absoluta de dicho contrato, de acuerdo a los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

-. Frente a las acciones y omisiones de la Fiduciaria y de la Superintendencia Financiera, indicó que la Fiduciaria recibi ó, y dispuso, de los dineros que le transfirió el Tesorero del Municipio de Villavicencio con fundamento en un contrato de “oferta de cesión”, para cuya celebración dicho tesorero no tenía competencia legal.

-. Agregó que Fiduagraria S.A. y D & PE S.A. celebraron el contrato de fiducia mercantil para que el particular D & PE S.A. celebrara ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre el mismo contrato

-. Agregó que Fiduagraria S.A. y D & PE S.A. celebraron el contrato de fiducia mercantil para que el particular D & PE S.A. celebrara ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre el mismo contrato fiduciario. Una vez llegada la fecha de readquisición, o pago al Municipio, no hubo los recursos suficientes para ello, ocasionándose un daño a la entidad territorial, tanto por D & PE S.A., como por la Fiduciaria y la Superintendencia Financiera que vigila a la Fiduciaria.

La Fiduciaria, cuando recibió de manos del particular fideicomitente la oferta de cesión de derechos de beneficio, dispuso de recursos públicos del Municipio de Villavicencio de manera ilegal por la incompetencia del funcionario que suscribía la oferta a nombre del Municipio, ocasionando perjuicios económicos al beneficiario - entidad pública, omitiendo las obligaciones legales que tiene según el artículo 1234 del Código de Comercio , numerales 1), 4) y 5) del contrato de fiducia, esto es, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección yRadicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

5

defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; y pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba

5

defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; y pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutiv o, cuando así lo exijan las circunstancias.

-. Igualmente la Fiduciaria , al disponer de los recursos del Municipio incorporándolos al patrimonio autónomo , desconoció el ma ndato del inciso del numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , que indica que para el sector público no se autoriza fiducia que implique transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio autónomo. De los dineros entregados por el Municipio hubo trasferencia de dominio inicialmente a favor del Patrimonio Autónomo y luego al Fideicomitente, el primero con autorización o aprobación de la Fiduciaria, al recibir los dineros con base en el contrato de cesión de derechos, y la segunda transferencia hecha directamente por la Fiduciaria, todo a pesar de la prohibición legal, ocasionando el daño al Municipio.

-. Por lo demás, la Superintendencia Financiera incurre en el hecho generador del daño, por la omisión del control y vigilancia que legalmente le corresponde hacer sobre la Fiduciaria; obligación contenida entre otras, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

-. La demanda fue presentada el 24 de febrero de 2011 , ante la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , correspondiendo el

Sistema Financiero.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

-. La demanda fue presentada el 24 de febrero de 2011 , ante la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , correspondiendo el conocimiento del asunto de la referencia a la Magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada, quien mediante auto del 7 de abril de 2011 , la inadmitió, con el fin de que la parte actora subsanara los defectos encontrados y aclarara la acción a instaurar (fl.146 c.1)

-. En escrito del 26 de abril de 2011 , el apoderado de la parte demandante allegó subsanación de la demanda (fls. 147 a 149 del c.1) y en auto del 12 de mayo de 2011, se admitió (fl. 157 c.1)

-. Una vez notificada la demanda, las entidades demandadas se pronunciaron al respecto y en escrito del 9 de junio de 2011 el apoderado de la Superintendencia Financiera de Colombia interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio (fls. 164 a 171 c.1) el cual fue confirmado en providencia del 18 de agosto de 2011 (fls. 188 a 193 c.1).

-. En auto del 21 de junio de 2012, se abrió el proceso a pruebas (fls. 380 y 381 del c.1).

-. Por auto del 9 de octubre de 2012, la magistrada ponente de la Subsección C en Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio

Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

6

Dra. Corina Duque Ayala, avocó conocimiento del presente asunto (fl. 384 del c.1) y adelantó las distintas diligencias del proceso para obtener el recaudo de pruebas, hasta que por auto del 31 de mayo de 2017, el actual magistrado corrió traslado de la aclaración y complementación del dictamen pericial (fl. 420 c.p. 2) ; el 12 de diciembre de 2019 se dispuso que la objeción por error grave al dictamen pericial se decidiría en sentencia (fls. 478 a 482 c.1)

-. Por auto del 20 de septiembre de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del CCA

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1.1.- Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A.

Mediante escrito allegado el 13 de diciembre de 2011, el apoderado de esta entidad demandada presentó contestación de la demanda oponiéndose expresamente a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante en contra de Fiduagraria, por no ser ciertos los fundamentos de derecho y los sustanciales de hecho en que se sustentan.

Propuso como excepciones las siguientes:

prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante en contra de Fiduagraria, por no ser ciertos los fundamentos de derecho y los sustanciales de hecho en que se sustentan.

Propuso como excepciones las siguientes:

-. Caducidad de la acción: Toda vez que bajo los supuestos de la demanda, el daño nació cuando el Municipio de Villavicencio, a través del Tesorero, dispuso de los recursos para pagar el precio de la cesión de los derechos de beneficio con pacto de readquisición en el Fideicomiso Cerrol - Fidusuperior, el 24 de mayo de 2005, fecha desde la cual se debe contabilizar el término de caducidad de la acción.

En consecuencia, el plazo de caducidad esta vencido por el mero transcurso del tiempo y por lo tanto la demanda ha de ser rechazada de piano, de conformidad con lo dispuesto en la norma atrás citada.

-. Falta de legitimación por pasiva: Por cuanto no puede considerarse a Fiduagraria parte del contrato de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, si se tiene en cuenta que esa relació n contractual está dada entre el Municipio de Villavicencio y D & PE, exclusivamente, sin que Fiduagraria hiciera parte del acto de cesión.

Añadió que la relación contractual está dada entre el Municipio de Villavicencio y E & PE, exclusivamente, sin que Fiduagraria hiciera parte del acto de cesión; sin embargo la pretende hacer responsable de un presunto daño que ocurre en el marco de una relación en la cual Fiduagraria no es agente interviniente.

Para el Municipio era claro que su contraparte era D& PE y que su relación con

embargo la pretende hacer responsable de un presunto daño que ocurre en el marco de una relación en la cual Fiduagraria no es agente interviniente.

Para el Municipio era claro que su contraparte era D& PE y que su relación con Fiduagraria, devenía de un contrato diferente, el cual estaba obligado a conocerRadicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

7

como Inversionista Beneficiario, pues en la medida en la que no era parte, no tenía más deberes ni obligaciones. En virtud de esa posición, puede leerse en el Contrato de Fiducia Mercantil que al Municipio solo le asistía como beneficiario, el derecho de servirse de los recursos del patrimonio siempre que el Fideicomitente fuera requerido y no cumpliera, es decir que ante la falta de pago del Fideicomitente, los bienes del Fideicomiso Consorcio Carbonero debían servir de fuente de pago. El mismo derecho tenía en el Fideicomiso Cerrol - Fidusuperior, del cual D & PE le cedió los derechos de beneficio con pacto de readquisición el día 24 de mayo de 2005.

Añadió que el demandante también omite señalar que su vinculación - en la posición referidaal Fideicomiso Consorcio Carbonero no se dio como lo señala en virtud de la recompra de diciembre de 2007, sino que dicho vinculo proviene del 2 4 de mayo de 2005, cuando acorde con el hecho séptimo de su demanda y de varios señalamientos en el mismo sentido dentro del mismo escrito, el Tesorero del

la recompra de diciembre de 2007, sino que dicho vinculo proviene del 2 4 de mayo de 2005, cuando acorde con el hecho séptimo de su demanda y de varios señalamientos en el mismo sentido dentro del mismo escrito, el Tesorero del Municipio de Villavicencio consign ó a Fidusuperior, Fideicomiso Cerrol – Fidusuperior, la suma de un mil millones de pesos m/cte ($ 1.000.000.000).

-. Ineptitud de la demanda: Por cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y en tal sentido, Fiduagraria no puede ser incluida dentro la controversia que surge de la decisión de inversión del Municipio de Villavicencio en los derechos de beneficio sobre un patrimonio autónomo constituido por un particular en una sociedad fiducia ria (Fidusuperior). Reiteró que, en esa relación que es sobre la cual surge la controversia y de la cual pretende derivarse responsabilidad, nada tiene que ver Fiduagraria y menos aún, en el alcance de las facultades con las que actuó el funcionario públic o que adoptó o ejecutó la decisión de inversión.

En consecuencia y dado que la causa de la acción impetrada es la entrega de los recursos a D & PE S.A. y el incumplimiento de la obligación de recompra derivada del contrato de cesión de derechos de beneficio, incluido el debate sobre la capacidad legal del Tesorero del Municipio para contratar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, la acción procedente es la contractual, en virtud de la cual es dable para cualquiera de las partes, en este caso el Municipio, pedir

capacidad legal del Tesorero del Municipio para contratar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, la acción procedente es la contractual, en virtud de la cual es dable para cualquiera de las partes, en este caso el Municipio, pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. No se entiende cómo quiere relacionarse a Fiduagraria en ese contrato y en tal sentido, conviene preguntarse más bien de donde deriva la responsabilida d de esta entidad en un contrato del cual no es parte.

Añadió que los mal llamados por el demandante recursos públicos no tenían tal connotación, pues al momento de ser entregados como pago del precio de la cesión de los derechos de beneficio , perdieron t al naturaleza. Por ende, cuando son transferidos por D & PE al Fideicomiso Cerrol - Fidusuperior y los remanentes de este, por virtud de su liquidación, al Fideicomiso Consorcio Carbonero, tenían laRadicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

8

naturaleza de bienes de dominio privado. Obsérvese que d ichos recursos que provienen del precio de la cesión de los derechos de beneficio que el Inver sionista Beneficiario pag ó a D & PE (oferente), ingresaron al patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Cerrol - Fidusuperior en virtud de la transferencia que d e los mismos hizo D & PE (el Fideicomitente). En otras palabras, el Municipio de

denominado Fideicomiso Cerrol - Fidusuperior en virtud de la transferencia que d e los mismos hizo D & PE (el Fideicomitente). En otras palabras, el Municipio de Villavicencio (Inversionista Beneficiario), pago a D & PE (Fideicomitente - oferente) el valor de la cesión de los derechos fiduciarios mediante consignación en una cuenta de la cual era titular el patrimonio autónomo administrado por Fidusuperior, en virtud de una orden del Fideicomitente (oferente).

-. Ausencia de nexo causal: Ya que no existe nexo causal entre la conducta de Fiduagraria y el presunto daño invocado, por las siguientes razones: (i) Fiduagraria no es parte en el contrato de cesión que se integra por la formulación de la oferta mercantil por parte de D & PE y su aceptación parte del Municipio de Villavicencio; (ii) Fiduagraria no recibió el pago del precio de la cesión de derechos de beneficio que el Municipio de Villavicencio hizo a D & PE el 24 de mayo de 2005; (iii) Fiduagraria no es parte en el acuerdo de prórroga del plazo de recompra de l os derechos de beneficio que se forma por la formulación de la Oferta Comercial No. 80 y su aceptación por parte del Municipio de Villavicencio; (iv) Fiduagraria no es responsable de la suficiencia de los bienes del fideicomiso, ni del cumplimiento de los Contratos de comercialización, transporte y venta de carbón, ni de la comerciabilidad o valor de la maquinaria. (v) la causa del incumplimiento de la obligación de recompra por parte de D & PE al Municipio de Villavicencio es ajena a Fiduagraria.

comerciabilidad o valor de la maquinaria. (v) la causa del incumplimiento de la obligación de recompra por parte de D & PE al Municipio de Villavicencio es ajena a Fiduagraria.

-. El da ño incierto no es indemnizable: En cuanto a la ocurrencia del daño el demandante es errático: en ocasiones señala que el daño se causó cuando Fiduagraria recibió de manos del particular fideicomitente la oferta de cesión de derechos de beneficio; y en otras ocasiones que el daño se concretó cuando D &PE debía readquirir los derechos de beneficio cedidos al Municipio de Villavicencio, esto es el 29 de diciembre de 2008.

En cuanto al crédito del Municipio de Villavicencio a cargo de D & PE, en virtud de la obligación de recompra, este forma parte de la masa de la liquidación. En tanto el trámite de liquidación de D & PE no haya concluido sin que haya habido pago a los acreedores, no habrá certeza de la ocurrencia del daño.

3.1.2. Superintendencia Financiera de Colombia

En escrito allegado el 13 de diciembre de 2011, esta demandada allegó contestación de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, razón por la cual solicitó se denieguen las mismas.

Propuso como excepciones las siguientes:Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

9

-. Ineptitud sustantiva de la demanda. Falta de legitimación en la causa por

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

9

-. Ineptitud sustantiva de la demanda. Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Financiera: Por cuanto el hecho que a dicha entidad le corresponda ejercer la vigilancia y control sobre las fiduciarias, en manera alguna puede considerarse que dichas funciones constituyen una circunstancia o un elemento vinculante como centro de imputación jurídica en una acción de reparación directa, en la medida que la Superintendencia Financiera de Colombia no tiene la competencia para intervenir en la órbita contractu al de las sociedades fiduciarias y mucho menos para coadministrarlas, razón por la cual no existe vinculo o legitimación para vincularla al proceso por pasiva y los “hechos” de la demanda que se circunscriben a una órbita netamente contractual escapa, obvi amente, de los límites de la competencia de su representada.

Añadió que las negociaciones en que se fundamentan los hechos de la demanda no proceden contra la Superintendencia Financiera de Colombia, por no corresponder dicha entidad a ninguna de las par tes contratantes dentro del c írculo negocial que causó el daño, ni tener la competencia para asu mir la responsabilidad de cada uno de los contratantes.

Indicó que, por más esfuerzo que el demandante realice para precisar los cargos concretos contra su pr ocurada, no existe vinculo o legitimación para vincularla al proceso por pasiva y escapan, obviamente de los límites de su competencia.

-. Caducidad de la acción instaurada: Toda vez que la acción incoada en esta

concretos contra su pr ocurada, no existe vinculo o legitimación para vincularla al proceso por pasiva y escapan, obviamente de los límites de su competencia.

-. Caducidad de la acción instaurada: Toda vez que la acción incoada en esta oportunidad caducó por cuanto el hecho de que generó el daño (la contratación en este caso) aconteció mucho antes de vencidos los 2 años de que trata la norma.

Indicó que, cualquiera que sea el criterio con el cual se analice el presente asunto, lo cierto es que la Acción de Reparación Directa debió ser interpuesta dentro de los dos (2) años siguientes a la contratación aludida en los hechos de la demanda, cosa que en el caso bajo estudio no ocurrió, en la medida que el contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de Administración se suscribió el 26 de mayo de 2006, esto es, hace más de cuatro (4) años.

Además, aunque la Oferta pública comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición se suscribió, según se observa en su texto, el 12 de diciembre de 2008, sus efectos se produjeron desde el 27 de diciembre de 2007, según se observa en la cláusula tercera de dicho contrato (Aceptación de la Oferta), pues allí se indica que el Inversionista Beneficiario, es decir el Municipio de Villavicencio , instruyó a la Fiduciaria pa ra que el valor neto que ésta debe pagarle el día “27 de diciembre de 2007 por la Readquisición de los Derechos de Beneficio del FIDEICOMISO, se le gire al Municipio de Villavicencio, la suma de $29.577.559, y el

diciembre de 2007 por la Readquisición de los Derechos de Beneficio del FIDEICOMISO, se le gire al Municipio de Villavicencio, la suma de $29.577.559, y el saldo, es decir la suma de $1.000.000.000.o o se destinen a pagar el precio de la cesión)”, esto es, más de tres (3) años antes de la solicitud de conciliación extrajudicial.Radicado: 25000-23-26-000-2011-00145-01

Demandante: Municipio de Villavicencio Demandado: Fiduagraria S.A y Otro Sentencia de primera instancia

10

Dentro de los medios de defensa, indicó que en el caso nos ocupa,