TA CUN - 25000233600020180020900-(17-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de marzo del dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 2018-00209

Demandante: NACIÓNMINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Demandado: ORGANIZACIÓN NA CIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA –

RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CE RCA DE

PIEDRASEGUROS DEL ESTADO.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Realizadas las audiencias orales de que tratan l os artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, p rocede la Sala a proferir sentencia escrita a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales , instaurada por la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – en adelante el MINISTERIO - con la finalidad , que se declare: a) administrativamente responsable a la ORGANIZACIÓN NA CIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA – en adelante ONIC y al RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CE RCA DE PIEDRA - en adelante el RESGUARDO , por el incu mplimiento del Convenio de Asociación No.20160928 del 5 de septiembre de 2016 , por no haber cumplido con las obligaciones pactadas; b) Como consecuencia de lo anterior : i) se ordene a l os demandados restituir al MINISTERIO el valor del Convenio, cuyo valo r

septiembre de 2016 , por no haber cumplido con las obligaciones pactadas; b) Como consecuencia de lo anterior : i) se ordene a l os demandados restituir al MINISTERIO el valor del Convenio, cuyo valo r asciende a la suma de $4 27.505.494.00, ajustando el anterior valor acorde al (IPC) y con el pago de los respectivos intereses ; ii) se haga efect iva la cláusula penal pecuniaria por el 10% del valor del Convenio; iii) se declare el siniestro amparado por la póliza No. 37 -44-101025644 expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A., y; iv) se liquide judicialmente el Convenio.

I. ANTECEDENTES -ASPECTOS PROCESALESEn el presente asunto, después de admitida la demanda y de realiza das dos de las tres audi encias orales del proceso contencioso administrativo – inicial y pruebas -, los alegatos de conclusión se presentaron por escrito. A continuación, se contextualizará la controversia jurídica partiendo de los argumentos expuestos por las partes, y a renglón s eguido se hará una breve exposición de las circunstancias procesales ocurridas en cada una de las audiencias.

1. LA DEMANDA - CONTESTACIÓN – FIJACIÓN DEL LITIGIO

1.1. De conformidad con la demanda, la presente relación procesal tiene como finalidad establecer el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la ONIC y el RESGUARDO , por que en criterio del demandante, el resguardo no ejecutó el 100% de la s actividades previstas en el Plan Operativo del Convenio y tampoco ha entregadoExpediente: 2018 - 00209

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demandante, el resguardo no ejecutó el 100% de la s actividades previstas en el Plan Operativo del Convenio y tampoco ha entregadoExpediente: 2018 - 00209

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informe de avance técnico financiero.

1.2. ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA se opone a todas las pretensiones contenidas en la demanda, toda vez que: i) la ONIC, no puede ser declarada administrativamente responsable, ya que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, que fuero n establecidas en el Convenio de Asociación No. 20160928 ii) la Organización no recibió recursos por concepto de cofinanciación del Convenio, ni tenia a cargo la ejecución de las obligaciones técnicas , por lo tanto no puede ordenársele la restitución de dineros que nunca fueron recibidos , ni administrados por la ONIC; iii) no hay lugar a afectar la cláusula penal frente a la ONIC, toda vez que Organización no recibió los recursos que configuran dicha cláusula, y además cumplió todas sus obligaciones; iv) si bien es necesaria la liquidación del Convenio, debe tenerse en cuenta que la ONIC no recibió recurso alguno por concepto de cofinanciación en el marco del Convenio de Asociación No. 2016-0928.

1.3. RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CE RCA DE PIEDRA. Se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que: i) el Resguardo no ha incumplido de manera alguna la ejecución del

1.3. RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CE RCA DE PIEDRA. Se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que: i) el Resguardo no ha incumplido de manera alguna la ejecución del Convenio 2016-0928, por el contrario según lo indicado por la misma entidad demandante, en el Acta No. 05 del 28 de Julio de 201 7, el Convenio presenta un avance de ejecución del 99.8% sobre el primer desembolso, que corresponde al 45% de lo s recursos totales , lo que demuestra que el Resguardo cumplió a cabalidad con la ejecución de los recursos correspondientes al primer desembols o; ii) al haberse ejecutado el 99,8% del primer desembolso, que corresponde al 45% de los recursos totales del Convenio, no es posible realizar la devolución de tales recursos , debido a que ya se encuentran invertidos, y son plenamen te demostrables en su e jecución; iii) al haberse ejecutado la s uma de $427.505.494, no puede solicitarse el ajuste del IPC o reconocimiento de intereses, ya que nunca se ha generado detrimento alguno ; iv) en cuanto a la pretensión de afectación de la cláusula penal, señala que la Entidad Contratante, debió haber surtido el procedimiento administrativo para la afectación de dicha cláusula, al momento de evidenciar el presunto incumplimiento, de conformidad con lo estipulado en la cláusula décimo tercera del Convenio, es por esto que el Ministerio al no haber realizado lo anterior, no puede reclamar judicialmente la afectación de la cláusula penal, so pena afectar el debido proceso ; v) en

décimo tercera del Convenio, es por esto que el Ministerio al no haber realizado lo anterior, no puede reclamar judicialmente la afectación de la cláusula penal, so pena afectar el debido proceso ; v) en consideración del Resguardo, el tribual no puede declarar el siniestro de la póliza No. 37 -44-101025644, expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A., ya que tal procedimiento y conforme a lo establecido en el Convenio y lo estatuido en el artículo 17 de la ley 1150 del 2007 y el artículo 86 de la ley 14 74 del 2011 , debió agotarse por parte d e la demandante , a través del correspondiente procedimiento administrativo y no hacerlo a través de la presente demanda; vi) argumenta que al no haber sido liquidado el Convenio en sede administrativa, no hay lugar a solicitar su liquidación judicial; vii) indica que la irregularidad presentada en el giro del primer desembolso por parte del Ministerio, fue el punto de partida para laExpediente: 2018 - 00209

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demora en la ejecución del Convenio, por lo que, frente al presunto incumplimiento alegado en la demanda, se debe indicar qu e no es el Resguardo el llamado a responder, sino el propio Ministerio de Agricultura.

1.4. SEGUROS DEL ESTADO S.A. se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que : i) en el propio in forme de posible incumplimiento, sobre el cual la Entidad deman dante fundamenta la demanda, se expone un presunto incumplimiento parcial del

pretensiones, toda vez que : i) en el propio in forme de posible incumplimiento, sobre el cual la Entidad deman dante fundamenta la demanda, se expone un presunto incumplimiento parcial del Convenio de Asociación, lo que implica que no es dable pretender el reintegro de la totalidad de los recursos desembolsadas a las demandadas; ii) afirma que no hay lugar a afect ar la póliza de cumplimiento, dado que en estricto sentido, lo que se pretende en el caso concreto es la devolución de los dineros entregados por concepto de anticipo, y la póliza No. 37-44-101025644 no garantizó el amparo de buen manejo y correcta inversi ón del anticipo; iii) argumenta que no se encuentra demostrado algún perjuicio ocasionado al Ministerio, por lo que no hay lugar a afectar la póliza por este concepto, ni por cláusula penal; iv) explica, que el reintegro de sumas, no se encontraba garantizando por la póliza de cumplimiento, garantizando ésta, únicamente el pago de multas y de cláusula penal pecuniaria; v) señala que en caso de hacer efectiva la cláusula penal, esta se deberá imponer en proporción con el grado de incumplimiento, considerado que el incumplimiento que se debate no fue total sino parcial; vi) finalmente, señala que cualquiera que sea el valor del perjuicio que se pruebe y siempre que este sea imputable al tomador de la póliza, la afectación de la póliza no podrá, frente al asegurador, ir más allá del límite del valor asegurado.

a. Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado,

al tomador de la póliza, la afectación de la póliza no podrá, frente al asegurador, ir más allá del límite del valor asegurado.

a. Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado, se fijó fecha para la audiencia inicial para el 29 de junio del 202 1, en la cual se estableció el litigio en los siguientes términ os: “[…] se centra en el hecho , 7 relativo al presunto incumplimiento del Convenio de Asociación , en atención al atraso en la ejecución de las actividades previstas en el Convenio […]”

2. DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA

Habiéndose fijado el litigio se decretaron como medios de prueba : A solicitud de la parte actora: i) las documentales aportadas con el escrito de demanda, relacionadas con: a) Convenio de Asociación; b) Prórrogas y modificación del Convenio de Asociación ; c); Actas del Comité Administrativo del Convenio; d) Informes de supervisión del Convenio; y e) Informe de posible incumplimiento parcial del mismo. A solicitud de la parte demandada – (ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIAONIC) i) las documentales aportadas con el escrito de contestación de la demanda, relacionadas con: a) Convenio de Asociación junto con sus modificaciones; b) Anexo técnico del Convenio; c) Actas de Comités Administrativos; d) Contratos de prestación de servicios del equipo técnico base de la ONIC, encargado del seguimiento a los Convenios; e) Autorización de endoso del primer desembolso; y f) Certificados de pago

Administrativos; d) Contratos de prestación de servicios del equipo técnico base de la ONIC, encargado del seguimiento a los Convenios; e) Autorización de endoso del primer desembolso; y f) Certificados de pago de aportes a seguridad social y parafiscales de la ONIC. A solicitud de la parte demandada – (RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETÁ YExpediente: 2018 - 00209

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CERCA DE PIEDR A) i) documentales aportadas con la contestación de la demanda, relacionadas con: a) Acta de Comité Administrativo donde se estableció el porcentaje de cumplimiento de las obligaciones y el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento; y b) Informe de posible incumplimiento parcial, realizado por el comité de supervisión del mismo y; ii) se decretó dictamen pericial, para que un perito revisare si se ejecutó la suma de $427.505.494.oo, correspondiente al primer desembolso. A solicitud de SEGUROS DEL EST ADOS S.A . i) las documentales aportadas, relacionadas, entre otros, con las póliza de cumplimiento y de las condiciones generales de la póliza.

En audiencia de pruebas del 13 de agosto de 2021, se efectuó la contradicción de las pruebas decretadas, incluyendo, la contradicción del dictamen pericial rendido por el perito FERNANDO GONZALES RODRIGEZ.

3. ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

En desarrollo de la audiencia de pruebas del 13 de agosto del 2021 se

dictamen pericial rendido por el perito FERNANDO GONZALES RODRIGEZ.

3. ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

En desarrollo de la audiencia de pruebas del 13 de agosto del 2021 se resolvió dar aplicación a la posibilidad que establece el últ imo inciso del artículo 181 del CPACA y ordenar , que los alegatos de conclusión fueran allegados por escrito.

3.1. El MINISTERIO DE AGR ICULTURA Y DESARROLLO RURAL indicó: a) de conformidad con las documentales allegadas al plenario, el informe de posible incumplimiento, informe de supervisión del 30 de julio de 2017, y las actas No 4 y No 5 de Comité Supervisor Administrativo del 28 de julio de 2017, se advierte que la ejecución física del proyecto presenta un atraso ostensible, puesto que su avance técnico, verificado en campo es de tan solo el 47%, evidenciándose que el Resguardo no ejecutó a cabalidad las actividades correspondientes al componente agrícola y pecuario en la línea de producción avícola familiar; b) igualmente, tal y como dan cuenta las docume ntales aportadas, la Supervisión Financiara aclaró que tanto el Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra como la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC, no cumplieron con los requisitos establecidos referente a la presentación de i nformes financieros; por tal motivo no fue posible validar los gastos efectuados con cargo al Convenio, ya que no se contó con los soporte s de ejecución de los recursos; c) explica que con el dictamen pericial practicado dentro del

financieros; por tal motivo no fue posible validar los gastos efectuados con cargo al Convenio, ya que no se contó con los soporte s de ejecución de los recursos; c) explica que con el dictamen pericial practicado dentro del proceso, no es factible avalar la ejecución financiera del Convenio, por cuanto pese a la contabilización de los diferentes soportes de pagos que allí se hizo, ello no acredita que efectivamente fueron ejercidos en atención al presente Convenio.

3.2. RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FO NQUETA Y CERCA DE PIEDRA en síntesis, indicó: a) a la fecha el Resguardo no ha incumplido de manera alguna la ejecución del Convenio 2016-0928 celebrado con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; al contrario, según lo indicado por la misma entidad demandante, mediante Acta No. 05 de Comité Administrativo del Convenio de fecha Julio 28 de 2017, en la cual se revisó el estado de avance de ejecución del Convenio 2016-0928, el mismo cuenta con un avance del 99.8% del primer desembolso , que corresponde al 45% de losExpediente: 2018 - 00209

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recursos totales del Convenio. b) El porcentaje de cumplimiento antes indicado demuestra entonces que el Resguardo Indígena cumplió a cabalidad con la ejecución de los recursos correspondientes al primer desembolso contemplado en el Convenio de Asociación 2016-0928, esto es la suma de CUATROSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CINCO

cabalidad con la ejecución de los recursos correspondientes al primer desembolso contemplado en el Convenio de Asociación 2016-0928, esto es la suma de CUATROSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA V CUA TRO PESOS M/CTE ($ 427.505.494; c) frente al cumplimiento de las demás obligaciones contractuales, estas se encontraban sujetas al desembolso de los recursos por parte del Ministerio de Agricultura, circunstancia que no ocurrió debido a que la entidad hoy demandante omitió el cabal cumplimiento de sus deberes y de manera deficiente no avaló el porcentaje de ejecución de las obli gaciones contraídas en el Convenio, pese a que en reiteradas oportunidad es el resguardo Indígena solicitó , a través de correos electrónicos , se realizara visita de campo para verificación administrativa del Convenio, con el objetivo de contar con aprobació n p ara que la Supervisión autorizase el siguiente paso para continuar con el proceso , sin que se haya adelantado gestión alguna para llevar a cabo tal actuación por parte de la Supervisión o del Comité Administrativo del Convenio; d) los anteriores argumentos son corroborados plenamente por parte del perito designado, quien concluyó que el porcentaje ejecutado es coherente con el porcentaje de ejecución de recursos, hecho este que de primera mano permite dilucidar la no existencia de incumplimiento alguno; e) la ejecución del 100% de las actividades del plan operativo , dependía del giro del 100% de los recursos del Convenio, y solo hasta el 31 de julio de 2017, el Ministerio había desembolsado el 45% de dichos recursos, siendo coherente este

actividades del plan operativo , dependía del giro del 100% de los recursos del Convenio, y solo hasta el 31 de julio de 2017, el Ministerio había desembolsado el 45% de dichos recursos, siendo coherente este porcentaje con el grado de avance técnico real del 47% reportado por el Comité de Supervisión ; e) indica, que conforme a lo anterior y ante la imposibilidad de conocer el estado real de ejecución del Convenio, no es factible ordenar una eventual devolución de los dineros desembolsados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, ya que se insiste en que si bien no hay certeza del grado de ejecución del Convenio, lo cierto es que se infiere que los recursos desembolsados fueron invertidos en la ejecución de las obl igaciones a cargo del Resguardo; f) frente a la exigencia de aplicación de la cláusula penal solicitada por la entidad demandante , se tiene que a la luz de la cláusula penal establecida en el mismo Convenio, dicho incumplimiento no permite dar aplicación a la referida cláusula, pues de la literalidad de dicha cláusula penal se entiende que la misma se pactó como una cláusula penal compensatoria, así sea como compensación parcial; por lo que entonces no puede hablarse de la misma como una sanción; y en ese e ntendido la parte demandante debía demostrar los eventuales perjuicios que un incumplimiento del Convenio le pudieron causar, perjuicios que no fueron probados a lo largo del curso del presente proceso.

3.3. La ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA, en síntesis, indicó: a) Durante la ejecución del Convenio se ejerció permanente

presente proceso.

3.3. La ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA, en síntesis, indicó: a) Durante la ejecución del Convenio se ejerció permanente comunicación, solicitud y suministro de información al Coordinador del Convenio designado por parte del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra, Señor Claudio Alejan dro Rodríguez y al respectivo Gobernador del Cabildo, en calidad de representante legal, respecto del estado de la ejecución y situación contractual del Convenio de Asociación No. 2016-0928; b) en la contestación se entregó comoExpediente: 2018 - 00209

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prueba, todos los informes, revisión de los mismos, expedición de circulares, remisión de correos electrónicos, en fin; todas las actuaciones llevadas a cabo por parte de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, para cumplir con las obligaciones endilgadas en el Convenio; c) Como pudo evidenciarse en las pruebas presentadas tanto por la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, como por el demandante, la ONIC cumplió con lo que le correspondió frente a sus obligaciones en el Convenio; d) la cláusula penal sería compensatoria, siempre y cuando la parte demandante demostrara los perjuicios, situación que no se logró, ya que el demandante habla de un posible incumplimiento, sin embargo, no logra probar la magnitud del mi smo ni los perjuicios causados; e) el demandan te, no aportó un medio probatorio

que no se logró, ya que el demandante habla de un posible incumplimiento, sin embargo, no logra probar la magnitud del mi smo ni los perjuicios causados; e) el demandan te, no aportó un medio probatorio idóneo, para que el Tribunal pueda valorar un posible incumplimiento, todo lo contrario, en el proceso se tienen pruebas de cumplimiento de las obligaciones de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, como el cumplimiento de ejecución del primer desembolso por parte del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra.

3.4. SEGUROS DEL ESTADO S.A. , en síntesis , indicó: a) Una vez revisada la documentación del expediente, y conforme a lo allí encontrado, se concluye que EL RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CERCA DE PIEDRA ejecutó el 100% de los recursos recibidos el 28 de diciembre de 2016 de parte del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, llegando incluso a asumir gastos adicionales por valor de $42.183.477 que correspondería a cuentas por pagar al 31 de diciembre de 2016 y $10.623.168 de las retenciones tributarias aplicadas a los contrati stas a 31 de diciembre de 2016”; b) Es claro que, por parte de la Organizació n Nacional Indígena de Colombia y el Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra fueron ejecutadas y desarrolladas actividades en la ejecución del Convenio, actividades que de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso fueron ejecutadas con los dineros desembolsados por el M inisterio; c) En el presente caso tenemos que se solicita por parte

en la ejecución del Convenio, actividades que de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso fueron ejecutadas con los dineros desembolsados por el M inisterio; c) En el presente caso tenemos que se solicita por parte del Ministerio que se haga efectiva la cláusula penal y que al pago de la misma se condene a la Organización Nacional Indígena de Colombia, Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra y adicionalmente se pide que se haga efectivo el amparo de cumplimiento. En este punto es necesario tener en cuenta que conforme a los requisitos exigidos para afectar el amparo es necesario que se hayan generado perjuicios directos causados por el contratista como consecuencia de la NO ejecución del contrato garantizado, es decir, debe existir un perjuicio que puede sufrir la entidad, por la no realización del objeto contractual , lo cual no se encuentra acreditado ; d) frente a la discusión centrada en la ejecución del Convenio, se advierte de las pruebas aportadas al plenario demuestran que este fue cumplido, por lo que no es dable que como pretensión de la demanda se pretenda que se reintegre el valor total del primer desembolso; e) indica que frente a la póliza de cumplimiento No 3744-101025644, debe también reconocerse la falta de requisitos para afectar la póliza.

3.5. El MINISTERIO PÚBLICO no rindió concepto al caso concreto.Expediente: 2018 - 00209

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II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

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II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente asunto, la Entidad demandante sostiene que se configuró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA y el RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CERCA DE PIEDRA, porque el resguardo no ejecutó el 100% de las actividades previstas en el Plan Operativo del Convenio. Por su parte las entidades demandadas sostienen que no se advierte la existencia de incumplimiento del Convenio, toda vez que el Resguardo cuenta con un avance de ejecución del 99.8% del primer y único desembolso, que corresponde al 45% de los recursos totales del Convenio.

De esta manera el primer problema jurídico, que le corresponde a la Sala resolver en esta oportunidad se centra en determinar ¿Si se encuentra acreditado que el RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQ UETA Y CERCA DE PIEDRA y la ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA incumplieron las actividades que debían desarrollar en virtud del Convenio de Asociación 2016-0928?, y en caso afirmativo, ¿Cuál fue el porcentaje de incumplimiento del referido Convenio?

En caso que se encuentre evidenciado un incumplimiento total o pa rcial del Convenio, deberá determinar la Sala i) ¿si hay lugar a ordenar que la s entidades demandadas reintegren al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la totalidad de l dinero entregado por el Ministerio, por concepto de

del Convenio, deberá determinar la Sala i) ¿si hay lugar a ordenar que la s entidades demandadas reintegren al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la totalidad de l dinero entregado por el Ministerio, por concepto de primer desembolso? y; ii) ¿si hay lugar a hacer efectiva la cl áusula penal pecuniaria y en qué monto?

Igualmente, en caso que se encuentre acreditado el incumplimiento del Convenio, deberá determinar la Sala si ¿hay lugar a declarar el siniestro y a afectar la póliza de cumplimiento No. 37-44-101025644 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A. para respaldar el Convenio de Asociación 2016-0928?

Con la finalidad de desatar los interrogantes planteados, la S ala: i) inicialmente hará unas breves precisiones sobre los Convenios de asociación; ii) expondrá los hechos probados; y ii) posteriormente desatará el caso concreto.

2. PRECISIÓN PREVIA – DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO

20150870

Considera pertinente aclarar la Sala, previo al análisis del caso concretó, las características fundamentales de los Convenios de asociación.

Para aclarar el anterior punto, parte por precisar la Sala que el artículo 355 de la Carta Política otorgó la facultad a l as entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal de suscribir contratos con entidades sin ánimo de lucro con la finalidad de impulsar programas y actividades de interés público.Expediente: 2018 - 00209

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departamental, distrital y municipal de suscribir contratos con entidades sin ánimo de lucro con la finalidad de impulsar programas y actividades de interés público.Expediente: 2018 - 00209

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Por su parte el D ecreto 777 de 26 de mayo 1992, en virt ud del cual, se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, preceptuó:

“Artículo 1º.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de l a Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares , salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.”

Ahora bien, frente a los Convenios de asociación el artículo 96 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, preceptuó

“Artículo 96º.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediant e la

particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediant e la celebración de Convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los Convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política , en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.” Igualmente, del contenido del Decreto 777 de 26 de mayo 1992, se pude arribar a las siguientes características: a) los Convenios se caracterizan por no tener contraprestaciones reciprocas entre el particular y el Estado 1; b) no generan utilid ad para el particular contratante ; c) no es propio de los Convenios el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, habida cuenta que no se está prestando algún bien o servicio; d) los recursos del Convenio deben estar destinados exclusivamente a im pulsar programas y actividades de interés público 2; y, e) la entidad estatal cuenta con la facultad de terminar unilateralmente el Convenio3.

En el mismo sentido, ha explicado el H. Consejo de Estado lo siguiente:

“(…) En desarrollo de (…) [el] Artículo 355 de la Constitución Política (…) se expidió el Decreto autónomo 777 de 1992, por el cual “se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”,

Decreto autónomo 777 de 1992, por el cual “se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, en “ejercicio de las facultades co nstitucionales que le confiere el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia”. (…) De acuerdo con el texto de las disposiciones citadas, se identifican los siguientes requisitos esenciales de los contratos que se rigieron por el Decreto 777 de 19 92: i) La naturaleza jurídica de las partes que se constituyen en sujetos calificados para que se puedan celebrar este tipo de contratos, toda vez que en el mismo deben participar una o varias entidades públicas de las autorizadas en el Decreto 777 de 1992 (la Nación, los Departamentos, Distritos o Municipios, los establecimientos públicos, las empresas

1 Artículo 2º.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin án imo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación 2 Artículo 11º. - Con los recursos públicos que reciba la entidad sin ánimo de lucro en razón del respectivo contrato, se efectuarán gastos únicamente para el cumplimiento del objeto del mismo. 3