TA CUN - 25000233600020190055300-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente : BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente : 25000-23-36-000-2019-00553-00

Demandante : MUNDO TURÍSTICO E.U.

Demandado : AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

- COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA

CONTROVERSIA CONTRACTUAL

Surtido el trámite de Ley previsto en el numeral 1° del artículo 42 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada, a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales promovida por Mundo Turístico E.U. en contra de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. La sociedad Mundo Turístico E.U. por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente , a fin de que se acceda a las siguientes

pretensiones:

“PRIMERA: Decretar la nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución de Adjudicación No. 1779 de 11 de marzo de 2019, emanada por la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE por cuanto esta se

Adjudicación No. 1779 de 11 de marzo de 2019, emanada por la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE por cuanto esta se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse , en forma irregular, con falsa motivación omitiendo hechos demostrados, y que si se hubiesen considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, por cuanto la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE incluyó en lista a empresas que ofrecieron precios artificialmente bajos, y empresas que utilizaron sin permiso el documento titulado “Requerimientos de trámite por País y Países que Exigen Visa a colombianos”, de propiedad intelectual de la agencia de viajes

MUNDO TURÍSTICO.

SEGUNDO: Ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE , restablecer el derecho que tiene la Agencia de Viajes MUNDO TURÍSTICO de estar entre las firmas seleccionadas para atender el

Acuerdo Marco.2 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

TERCERO: Solicito la nulidad de los contratos suscritos por la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, los cuales se firman bajo la modalidad de Acuerdo Marco, y fueron suscritos con las siguientes firmas:

• Viaja por el Mundo Web / Nickisix 360 S.A.S. - Pubblica S.A.S. - Unión Temporal Novatours – Visión Tours 05 – 2018
• Escobar Ospina S.A.S.

• Viaja por el Mundo Web / Nickisix 360 S.A.S. - Pubblica S.A.S. - Unión Temporal Novatours – Visión Tours 05 – 2018
• Escobar Ospina S.A.S.
• Festival Tours S.A.S.
• Aeroviajes Pacífico de Bogotá S.A.
• Viajes Tour Colombia S.A.S.
• Subatours S.A.S.
• Recio Turismo S.A.

CUARTO: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE deberá pagar a título de restablecimiento del derecho una suma en dinero calculada de un porcentaje (10 por ciento) del total del paquete de tiquetes que compra el gobierno en el periodo que como utilidad de la venta de tiquetes online, de la agencia de viajes

Mundo Turístico (sic).

QUINTO: Que como consecuencia de la anterior pretensión se condene a pagar a la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor correspondiente a la pérdida adquisitiva del peso colombiano, entre la fecha en que se haría efectiva la adjudicación y las utilidades como consecuencia de la explotación de la venta de tiquetes online a empresas del Estado.

SEXTO: Que también a título de restablecimiento del derecho, como reparación del lucro cesante, se condene a AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, a pagar a la agencia de viajes MUNDO TURÍSTICO, las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales de

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, a pagar a la agencia de viajes MUNDO TURÍSTICO, las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales de las sumas que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha en que se debía adjudicar la licitación, hasta que se haga efectiva la sentencia por parte de la demandada.

SÉPTIMO: Que la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, queda obligada a dar cumplimiento a la Sentencia dentro de término señalado por el título IX artículos 297, 298 y 299 del CPACA, y que reconocerá los intereses a partir del momento de ejecutoria de la sentencia”.

Hechos

La Sala los sintetiza en los siguientes:

2. El 16 de octubre de 2018 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente publicó aviso de convocatoria para participar en el proceso de Licitación Pública No.

CCENEG-008-1-2018 – Acuerdo Marco, con el objeto de “(i) establecer las condiciones para la contratación del suministro de Tiquetes Aéreos al amparo del Acuerdo Marco y la prestación del servicio por parte de los Proveedores; (ii) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco y adquieren los Tiquet es Aéreos; y (iii) las condiciones para el pago del suministro de Tiquetes Aéreos por parte de las Entidades Compradoras”.3 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

condiciones para el pago del suministro de Tiquetes Aéreos por parte de las Entidades Compradoras”.3 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

3. Se dio apertura al proceso de selección el día 7 de diciembre de 2018 y cierre el 25 de enero de 2019 con 16 firmas incorporadas en la lista de oferentes.

4. El 15 de febrero de 2019 la entidad contratante publicó la primera evaluación del proceso de licitación, obteniendo como resultado que nin guna de las 16 firmas estaba habilitada para continuar en el proceso.

5. Una vez subsanadas las observaciones consignadas en el informe de evaluación preliminar, el 8 de marzo de 2019 la entidad publicó la evaluación definitiva con 11 firmas habilitadas.

6. El día 11 del mismo mes y año llevó a cabo audiencia de adjudicación, diligencia en la que Mundo Turístico, a través de su representante legal, formuló observaciones al informe final de evaluación así: “Sobre el estudio de mercado, haciendo notar que el publicado en la página no cumplía con los requisitos del servicio solicitado a las agencias de viajes tal es el caso de la venta de tiquetes online, para lo cual debió tenerse en cuenta costos tales como: valor de la emisión del tiquete a través de las plata formas, valor del código único para ventas no presenciales – banco (servicio de emisión de tiquetes online), valor de los intereses bancarios, valor de las pasarelas de pago tales como PLACETOPAY entre otras que ofrecen este servicio en el mercado, valor de adquisición y mantenimiento de la plataforma, valor de la capacitación para los funcionarios de las empresas vinculadas al acuerdo, valor de la asesoría para la

valor de las pasarelas de pago tales como PLACETOPAY entre otras que ofrecen este servicio en el mercado, valor de adquisición y mantenimiento de la plataforma, valor de la capacitación para los funcionarios de las empresas vinculadas al acuerdo, valor de la asesoría para la definición y ajuste para la política de precios de las empresas contratantes, valor de los costos de facturación, valor de los costos de administración y otros propios del contrato, valor de las licencias de seguridad para la protección de la información en plataformas (…)”.

7. De igual manera solicitó a la Agencia “ verificar que dentro de las subsanaciones, específicamente la referente al numeral 44, qué empresas presentaron el documento <<Requerimientos de Trámite por País y Países que exigen visa a colombianos>>, por cuanto la Agencia recibió información de que algunas de estas para subsanar utilizaron el documento de propiedad de Mundo Turístico lo cual da lugar a descalificación inmediat a y rechazo de la propuesta. Concretamente de las firmas Recio Tours, Viajes del Pacífico, Expreso Viajes y

Turismo, PUB Pública, CEDHI Eventos”.

8. Pese a la anterior advertencia, el 11 de marzo de 2019 la entidad expidió la Resolución de Adjudicación No. 1779, excluyendo a Mundo Turístico E.U. como proveedor.

Fundamentos de derecho y concepto de violación

Las normas violadas

9. Las normas citadas como trasgredidas son las contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2013 “ Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”.4

Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

contratación pública”.4 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

El concepto de la violación

Nulidad del acto administrativo de adjudicación – Resolución No. 1779 de 11 de marzo de 2019

10. La parte actora afirmó que el act o administrativo de adjudicación del proceso de licitación pública No. CCENEG-008-1-2018 – Acuerdo Marco, adolece de nulidad por inobservancia del principio de planeación , así como vulneración al debido proceso , toda vez que , en el estudio de mercado correspondiente a la venta de tiquetes aéreos online, se dejaron de valorar los siguientes costos asociados a la prestación de dicho servicio: emisión del tiquete en plataforma, código único para ventas no presenciales, intereses bancarios, pasarelas de pago, adquisición y mantenimiento de la plataforma, capacitación de los funcionarios de las empresas vinculadas, asesoría para la definición y ajuste de políticas de precios para las empresas contratantes, costos asociados a los GDS, facturación, costos administrativos propios del contrato y licencias de seguridad para la protección de la información.

11. Por tal razón, debido a que en el pliego de condiciones se desconocieron las reales condiciones del mercado para la emisión de tiquetes online, la entidad habilitó empresas que ofrecieron precios artificialmente bajos, en tanto no contemplaban la totalidad de costos asociados al servicio, lo cual no subsanó con la aplicación de la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación”.

12. Para la aplicación de la guía enunciada, se compararon la totalidad de las ofertas allegadas

asociados al servicio, lo cual no subsanó con la aplicación de la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación”.

12. Para la aplicación de la guía enunciada, se compararon la totalidad de las ofertas allegadas y posteriormente, dependiendo de si existía o no justificación válida para lo s precios bajos, estas eran declaradas hábiles, no obstante, ello implicó una vulneración a la norma superior pues primero debió determinarse las propuestas hábiles, y solo con ellas proceder a la comparación de precios para determinar si alguno era sustancialmente bajo. En otras palabras, solo cuando las propuestas fueran filtradas según los criterios de habilitación, debió procederse a la aplicación de la fórmula para la determinación de las ofertas económicas sustancialmente bajas y no en el orden contrario, tal como procedió la entidad al momento de la evaluación.

13. Así mismo refiere que para cumplir con lo ordenado en el manual de determinación de precios artificialmente bajos, debió excluirse a Viajes Zeppelin S.A. y Mayatur S.A.S. de la operación, por lo que al calcular la media de las empresas restantes, se habría cambiado el orden de adjudicación, beneficiando así a Mundo Turístico. “Lo anterior por cuanto para calcular la media, la base de asignación de puntos se procede únicamente con las firmas habilitadas, excluyendo a las inhábiles o rechazadas”.

14. Finalmente, indica que en la audiencia de adjudicación del proceso de selección No.

CCENEG-008-1-2018 – Acuerdo Marco se dejó de presente la posible configuración del delito de plagio, pues la información reportada por algunos proponentes relativa a “los trámites de5 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia

CCENEG-008-1-2018 – Acuerdo Marco se dejó de presente la posible configuración del delito de plagio, pues la información reportada por algunos proponentes relativa a “los trámites de5 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

visas por p aís y países que exigen visa a los colombianos ”, se encontraba en la plataforma web de Mundo Turístico E.U. con protección de derechos de autor y no contaba con autorización de reproducción total o parcial, no obstante, la entidad no adoptó ninguna medida correctiva frente a dicha observación.

Contestación de la demanda

15. El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no existe respaldo fáctico o jurídico que sustente las pretensiones de la actora. Al efecto adujo:

16. Parte por precisar que la entidad estatal si realizó un estudio de mercado adecuado, en virtud del cual revisó el entorno económico internacional y el mar co regulatorio; así mismo, abordó el análisis de la oferta, el uso de plataformas tecnológicas, la estructura de costos y el análisis de precios y demanda del servicio.

17. Explica que el artículo 3° de la Resolución No. 3596 de 2006 expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil definió la tarifa administrativa por la expedición de un tiquete aéreo y para ello el regulador tuvo en cuenta que uno de los aspectos fundamentales para el desarrollo del mercado en competencia es la garantía de una tarifa común sin importar el canal de ventas, esto es, sea físico o electrónico.

de un tiquete aéreo y para ello el regulador tuvo en cuenta que uno de los aspectos fundamentales para el desarrollo del mercado en competencia es la garantía de una tarifa común sin importar el canal de ventas, esto es, sea físico o electrónico.

18. En esa medida, precisa que el estudio de m ercado si contempló el uso de herramientas y plataformas tecnológicas para la venta, pues la regulación en la materia contempló una tarifa administrativa asociada al servicio de venta, con independencia de su canal, sea físico o virtual.

19. Aseguró que no existe una relación causal entre el reclamo invocado por el actor y la no adjudicación del contrato, pues los ítems que echa de menos del estudio de mercado no tornan en inejecutables los contratos celebrados, ni incidieron en su no elegibilidad en el proceso.

20. En relación con la presunta no aplicación del “Manual de Precios Artificialmente Bajos ”, explicó que en el presente caso resultaron habilitadas 12 propuestas de las 16 presentadas. A su turno, las 12 ofertas habilitadas fueron sometidas a un proceso de ponderación o asignación de puntajes por concepto de (i) oferta económica, (ii) factor técnico adicional puntu ables, (iii) apoyo a la industria nacional y (iv) vinculación de personas en condición de discapacidad.

21. Con base a ello y teniendo en cuenta la Guía para la Definición de Precios Artificialmente Bajos, se procedió a evaluar las 12 propuestas habilitadas, encontrando que la media aritmética menos la desviación estándar arrojó un total de 35.17 puntos, de allí que cualquier oferta inferior a ese puntaje, como es el caso de las presentadas por Viajes Zeppelin S.A. y Mayatur S.A.S., sería considerado artificialmente bajo.6

Controversia Contractual

a ese puntaje, como es el caso de las presentadas por Viajes Zeppelin S.A. y Mayatur S.A.S., sería considerado artificialmente bajo.6 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

22. Por tal razón se procedió a requerir a las sociedades para rendir explicaciones y solo Mayatur S.A.S. presentó justificación del precio, por lo que Viajes Zeppelin S.A. resultó descalificado.

23. De ese modo, una vez llevado a cabo el procedim iento de comparación de ofertas y aplicación de puntajes asociado al valor de la oferta, se encontró que 11 de los proponentes habilitados habían ofertado un valor superior al mínimo esperado , quienes procedieron a ser organizados de manera descendente de acuerdo a los puntajes obtenidos, encontrando que si bien había 11 propuestas habilitadas, no podían ser adjudicatarias las 2 últimas de la lista, esto es, Mundo Turístico E.U y Mayatur S.A, al existir solamente 9 cupos de adjudicación.

24. En relación al presunto plagio por la reproducción de información de visas , refiere que el documento no contiene marc as o identificación del autor que permita establecer su autenticidad; tampoco obra registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio que refiera al reconocimiento del derecho exclusivo de uso.

25. Señala que el documento tenía como único fin verificar los requerimientos de viaje hacia los países de destino, tales como visas o permisos especiales, es decir, tenía una connotación exclusivamente funcional, de allí que no le correspondía ni asistía competencia a la entidad estatal para determinar si se pudo incurrir en una infracción al derecho a la propiedad intelectual

los países de destino, tales como visas o permisos especiales, es decir, tenía una connotación exclusivamente funcional, de allí que no le correspondía ni asistía competencia a la entidad estatal para determinar si se pudo incurrir en una infracción al derecho a la propiedad intelectual o industrial. Además de ello, no se contempló en el pliego de condiciones una causal de rechazo de las propuestas asociada a los argumentos del demandante.

26. Agrega que dicha inconformidad fue puesta de presente a la entidad solo en la audiencia de adjudicación, es decir, se trató de una observación extemporánea que debió plantarse en el traslado del informe de evaluación, pues de otro modo resulta sorpresivo para Colombia compra eficiente.

27. Finalmente, formuló las siguientes excepciones previas:

(i) Indebida escogencia de la acción, por considerar que en el caso concret o debió incoarse el medio de control de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, por considerar que al haber ejercido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , no resultaba procedente que la actora acumulara la pretensión de nulidad del acto administrativo de adjudicación con la de nulidad relativa del contrato; (iii) No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, pues considera que debió vincularse a todos los suscribientes del Acuerdo Marco, esto es, Recio Turismo S.A., Unión Temporal Novatours - Vision Tours 05 – 2018, Viajes Tour Colombia S.A.S., Viaja por el Mundo Web/Nickisix360 S.A.S., Subatours S.A.S., Escobar Ospina S.A.S.,

S.A., Unión Temporal Novatours - Vision Tours 05 – 2018, Viajes Tour Colombia S.A.S., Viaja por el Mundo Web/Nickisix360 S.A.S., Subatours S.A.S., Escobar Ospina S.A.S., Pubblica S.A.S., Festival Tours S.A.S. y, Aeroviajes Pacífico de Bogotá S.A.; e7 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

(iv) Indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial, dado que no existió congruencia con las pretensiones formuladas en el escrito de demanda.

Trámite Procesal

28. Mediante acta individual de reparto de 26 de julio de 2019 , correspondió el conocimiento del asunto al despacho de la Magistrada sustanciadora.

29. Por auto de 30 de septiembre de 2019 el despacho inadmitió la demanda a fin de que fuera subsanada.

30. El apoderado de la parte actora allegó escrito de subsanación el 11 de octubre de 2019.

31. En proveído de 7 de noviembre de 2019 el despacho admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y para el efecto ordenó la vinculación, por el interés directo que les asistía, a las sociedades: i) viaja por el mundo Web /Nickisix 360 SAS, ii) Pubblica S.A.S.,

1. U. T. Novatours - Visión Tours 05-2018, iv) Escobar Ospina SAS, v) Festival Tours SAS, vi) Aeroviajes del Pacifico de Bogotá S.A., vii) Viajes Tour Colombia S.A.S., viii) Subatours S.A.S. y ix) Recio Turismo S.A ., suscribientes del Ac uerdo Marco para la adquisición de tiquetes aéreos.

32. En igual fecha se ordenó correr traslado a las partes de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo de adjudicación, efectuada por la demandante.

33. El 1° de julio de 2020 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente allegó contestación a la demanda y al efecto propuso las siguientes excepciones previas: indebida escogencia de la acción, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, indebida integración del contradictorio e indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.

34. Las vinculadas i) Viaja por el mundo Web /Nickisix 360 S.A.S., ii) Pubblica S.A.S., iii) U. T.

Novatours - Visión Tours 05 -2018, iv) Escobar Ospi na S .A.S., v) Festival Tours S .A.S., vi) Aeroviajes del Pacifico de Bogotá S.A., vii) Viajes Tour Colombia S.A.S., viii) Subatours S.A.S. y ix) Recio Turismo S.A., guardaron silencio.

35. En auto de 25 de septiembre de 2020 el despacho negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el extremo demandante , decisión que no fue objeto de recursos y quedó en firme.

35. En auto de 25 de septiembre de 2020 el despacho negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el extremo demandante , decisión que no fue objeto de recursos y quedó en firme.

36. El 11 de mayo de 2021, por Secretaría, se corrió traslado de las excepciones formuladas y en memorial de 14 de mayo del mismo año la parte actora allegó pronunciamiento.8

Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

37. El 23 de septiembre de 2021 el despacho profirió auto por el cual declaró imprósperas las excepciones planteadas.

38. De conformidad con lo estipulado en el literal c) numeral 1° del artículo 182A del CPACA, modificado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, por auto de 14 de febrero de 2022 decidió ajustar el trámite del proceso para dictar sentencia anticipada, fijó el litigio e incorporó las pruebas documentales allegadas por la parte demandante.

39. En firme la anterior decisión, mediante auto de 29 de abril de 2022, ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

Alegatos de conclusión

Parte demandante

40. En memorial de 16 de mayo de 2022 el apoderado judicial de la parte demandante solicitó tener en cuenta las consideraciones expuestas en la demanda y tener por probado lo siguiente:

 Que el estudio de mercado elaborado para el proceso de selección no fue acorde al objeto que se esperaba contratar pues se omitieron ítems relativos a los costos de

tener en cuenta las consideraciones expuestas en la demanda y tener por probado lo siguiente:

 Que el estudio de mercado elaborado para el proceso de selección no fue acorde al objeto que se esperaba contratar pues se omitieron ítems relativos a los costos de prestación del servicio de compra de tiquetes aéreos por medios virtuales, lo que permitió a otras empresas presentar ofertas con precios sustancialmente bajos.  Que Recio Tours, Viajes del Pacífico, Expreso Viajes y Turismo, PUB Pública y CEDHI Eventos subsanaron sus propuestas con el documento preparado por Mundo Turístico, y que existe trazabilidad de que dicho documento fue entregado a la entidad, sin que dichas sociedades hayan acreditado cómo obtuvieron acceso al mismo.  Que la entidad habilitó la propuesta de Mayaturs S.A.S. omitiendo el hecho que ofrecía precios artificialmente bajos, incluso inferiores a los del descartado Viajes Zeppelin S.A.  Que en el expediente no obra prueba que demuestre que Colombia Compra Eficiente solicitó a Viajes Zeppelin o a Mayaturs explicación o subsanación sobre los precios artificialmente bajos, de allí que de manera automática sus propuestas debían ser rechazadas.

Parte demandada

41. Reiteró los argumentos planteados en el escrito de contestación.

Sociedades vinculadas

Guardaron silencio.9 Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

Ministerio Público

42. No rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

43. La Sala procederá a resolver el asunto sometido a consideración, teniendo en cuenta que

Ministerio Público

42. No rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

43. La Sala procederá a resolver el asunto sometido a consideración, teniendo en cuenta que los presupuestos procesales para resolver de fondo están cumplidos y que se hizo el saneamiento en cada etapa del proceso, por lo que se concretará a lo siguiente: (i) problema jurídico; (ii) tesis de la sala; (iii) hechos probados y (iv) análisis del caso concreto.

Problema Jurídico

44. Conforme a las pretensiones de la demanda y la fijación del litigio, la Sala debe resolver los

siguientes problemas jurídicos:

(i) Determinar si el acto administrativo de adjudicación No. 1779 de 11 de marzo de 2019, proferido por la Agencia Nacional de Compras Públicas – Colombia Compra Eficiente se encuentra viciado de nulidad al haber sido proferido con infracción a las normas jurídicas en que debía fundarse, falsa motivación y violación al principio de planeación, porque:

• El proceso de selección no incluyó un estudio de mercado adecuado que contemplara los costos asociados a la emisión de tiquetes aéreos por medios electrónicos u online. - La entidad solicitó a los proponentes Mayaturs S.A.S. y Viajes Zeppelin S.A. corregir o aclarar su oferta económica, no siendo ello procedente por tratarse de un requisito de ponderación no susceptible de subsanación. - Declaro hábil financieramente la propuesta de Mayaturs S.A.S., sin considerar que su oferta incluía un precio artificialmente bajo. - Aplicó de manera indebida la “ Guía para el manejo de ofertas artificialmen te bajas

• Declaro hábil financieramente la propuesta de Mayaturs S.A.S., sin considerar que su oferta incluía un precio artificialmente bajo. - Aplicó de manera indebida la “ Guía para el manejo de ofertas artificialmen te bajas en Procesos de Contratación ”, pues para la aplicación de la ecuación financiera debió excluir a las 2 firmas que presentaban precios artificialmente bajos, esto es, Mayaturs S.A.S. y Viajes Zeppelin S.A., y solamente tomar a las 10 restantes habilitadas, lo que habría conducido a que Mundo Turístico E.U. fuera incluido dentro de los cupos de adjudicación. - Omitió valorar los hechos demostrados por el proponente Mundo Turístico E.U. durante el trámite de selección, respecto de la transgresión de los derechos de autor, por utilización indebida de un documento denominado ”Requerimientos de trámite por país y países que exigen visa a colombianos”.10

Controversia Contractual Sentencia de primera instancia Exp. No. 25000-23-36-000-2019-00553-00

(ii) En caso afirmativo, determinar si hay lugar al restablecimiento del derecho por parte de la Agencia Nacional de Compras Públicas – Colombia Compra Eficiente, a favor de la demandante Mundo Turístico E.U., esto es, el reconocimiento del valor esperado por concepto de utilidades, correspondiente al 10% del valor del contrato.

(iii) También deberá determinarse, si como consecuencia de la posible nulidad del acto administrativo de adjudicación No. 1779 de 11 de marzo de 2019, hay lugar a declarar la nulidad de los contratos celebrados por la Agencia Nacional de Compras Públicas –

administrativo de adjudicación No. 1779 de 11 de marzo de 2019, hay lugar a declarar la nulidad de los contratos celebrados por la Agencia Nacional de Compras Públicas – Colombia Compra Eficiente en la m odalidad de acuerdo marco, con las siguientes sociedades: i) Viaja por el mundo Web /Nickisix 360 SAS, ii) Pub blica S.A.S., iii) U. T. Novatours - Visión Tours 05-2018, iv) Escobar Ospina S.A.S., v) Festival Tours S.A.S., vi) Aeroviajes del Pacifico de Bogo tá S.A., vii) Viajes Tour Colombia S.A.S., viii) Subatours S.A.S. y ix) Recio Turismo S.A.

Tesis de la Sala

45. La Sala negará las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado los cargos de nulidad contra el acto administrativo de adjudicación, esto es, falsa motivación y violación a las normas en que debía fundarse, con base en los siguientes argumentos:

46. No se advirtió incumplimiento al deber de planeación en la estructuración del proceso de selección, pues el pliego de condiciones y el estudio de mercado establecieron las exigencias técnicas y financieras mínimas para la prestación del servicio de venta de tiquetes por medios electrónicos, mientras que correspondía a cada proponente estructurar los com ponentes técnicos de la plataforma de venta, cuyos costos administrativos permitieran ofertar una tarifa competitiva.

47. El extremo accionante no acreditó una indebida aplicación de la metodología prevista en la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas”, o de las reglas previstas en el pliego

competitiva.

47. El extremo accionante no acreditó una indebida aplicación de la metodología prevista en la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas”, o de las reglas previstas en el pliego para determinar el orden de elegibilidad de las propuestas y los cupos de adjudicación ; tampoco sustentó el incumplimiento de las reglas de subsanabilidad previstas en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.

48. Finalmente, concluirá que la parte demandante no acreditó los supuestos de hecho invocados sobre la indebida valoración de los requisitos mínimos técnicos de la plataforma web de venta de tiquetes aéreos, por violación