TA CUN - 25000233600020190072900-(07-05-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad simple / NULIDAD SIMPLE – Contra acto administrativo que adjudica selección abreviada de menor cuantía / AUTO – Adecua trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y rechaza la demanda / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – En pretensiones de nulidad contra actos precontractuales (…) para demandar la nulidad de un acto precontractual, o de un contrato estatal, es necesario acreditar el interés directo en esa actuación (…) la sala no encuentra que la señora Clemencia Afanador Soto tenga el interés que la ley establece para demandar la nulidad de la Resolución No. 1942 del 02 de julio de 2019 que adjudicó la selección abreviada de menor cuantía para unas obras sobre un predio, porque ella no fue oferente dentro de procedimiento, ni acreditó algún derecho sobre el inmueble afectado con la obra. (…) NULIDAD SIMPLE – Procedencia contra actos administrativos de contenido particular (…) 16. El artículo 137 del CPACA establece que el medio de control de simple nulidad en contra de un acto administrativo de contenido particular procede: i) Cuando no se persiga, o no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, ii) Cuando se trate de recuperar bienes de uso público, iii) Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y iv). Cuando la ley lo consagre expresamente. 17. En el caso, ninguno de los anteriores requisitos se cumple, pues no se pretende recuperar bienes de uso público, ni se adujo alguna Ley que así lo

expresamente. 17. En el caso, ninguno de los anteriores requisitos se cumple, pues no se pretende recuperar bienes de uso público, ni se adujo alguna Ley que así lo faculte, como tampoco una afectación grave al orden. 18. Por el contrario. El interés que la demandante adujo recae en cabeza de la sociedad que se habría afectado por la demolición objeto del contrato adjudicado con el acto aquí demandado, lo que significa que la demanda de nulidad simple no es procedente para esta finalidad. (…) MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE – En casos de pretensión de nulidad de actos administrativos precontractuales / ADECUACIÓN A DEMANDA (…) 19. La escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido. 20. Es decir que, si la fuente del daño proviene de un acto administrativo de carácter particular que se considera ilegal, el medio de control procedente, por lo general, es el de la nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA). 21. En el caso, si bien la demandante afirmó que no persigue un restablecimiento automático, es evidente que la consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad del acto de adjudicación generaría automáticamente un beneficio respecto de los intereses de la sociedad Comercializadora Kaysser CK SAS, por lo que el único medio de control procedente en este caso sería el de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) el medio de control procedente en este caso es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como la demandante no subsanó la demanda en debida forma, porque no acreditó su legitimación en la causa por activa, ni aportó la constancia de

pero como la demandante no subsanó la demanda en debida forma, porque no acreditó su legitimación en la causa por activa, ni aportó la constancia de conciliación prejudicial (art. 161 CPACA), se procederá a rechazar de plano la demanda, de conformidad con el numeral 2 del art. 169 del CPACA. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa por activa en pretensiones de nulidad de actos precontractuales, consultar: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 30 de agosto de 2018, Rad. 68001-23-33000-2013-00581-02(61276)2

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto

Demandada: CAR FUENTE FORMAL: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 137, 138, 141).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA-SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., siete (07) de mayo de dos mil veinte (2020) Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto Demandado: Corporación Autónoma Regional -CARMEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

(Rechaza demanda)

I. ANTECEDENTES

1. Clemencia Afanador Soto, en nombre propio, formuló demanda de Nulidad

Demandado: Corporación Autónoma Regional -CARMEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

(Rechaza demanda)

I. ANTECEDENTES

1. Clemencia Afanador Soto, en nombre propio, formuló demanda de Nulidad simple en contra de la Corporación Autónoma Regional -CAR-, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 1942 del 02 de julio de 2019 (…) que adjudica la selección abreviada de menor cuantía No. 06 de 2019 , cuyo objeto corresponde a ejecución de obras de desmantelarían, demolición (manual y mecánica) y retiro de la estructura tipo vivienda en obra negra (…).

2. La demanda se radicó en la Sección Primera de esta corporación, en donde se declaró la falta de competencia y se ordenó remitir el expediente a esta Sección, al considerar que el acto demandado en el presente asunto tiene origen, clara y inequívocamente, en una actuación administrativa de carácter contractual la cual culminó con la adjudicación del mencionado proceso de selección abreviada y el contrato estatal, acto que según la demandante es contrario a la Ley, entre otros aspectos, se adjudicó a un contratista que no cumplía con el requisito de idoneidad, por lo que se trata indiscutiblemente de un asunto cuyo contenido es atinente a contratos.

3. Efectuado el reparto en la Sección Tercera, el despacho sustanciador procedió a inadmitir la demanda, porque en la pretensión solo se planteó la nulidad del acto de adjudicación, cuando su finalidad apunta también a un restablecimiento del derecho en el caso de una eventual sentencia de nulidad.

inadmitir la demanda, porque en la pretensión solo se planteó la nulidad del acto de adjudicación, cuando su finalidad apunta también a un restablecimiento del derecho en el caso de una eventual sentencia de nulidad.

4. En efecto, el despacho sustanciador precisó que, si bien el art. 137 del CPACA establece que el medio de control de nulidad procede para demandar un acto administrativo de contenido particular, ello se limita taxativamente a determinados casos, particularmente siempre y “cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.”

5. Por lo anterior, se solicitó a la demandante precisar:

1. Medio de control: la jurisprudencia ha insistido que la escogencia de los medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta Jurisdicción no depende de la3

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto Demandada: CAR discrecionalidad del demandante sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido1.

Por lo anterior, y si bien en el presente asunto la demandante advierte que la pretensión es de simple nulidad, la finalidad es que no se desmantele una edificación de presunta propiedad de la sociedad Comercializadora Kaysser CK SAS, sociedad de la cual afirma ser asesora, es decir, un restablecimiento automático.

2. Hechos y cargos de nulidad: para el despacho no es (sic) claro los

Comercializadora Kaysser CK SAS, sociedad de la cual afirma ser asesora, es decir, un restablecimiento automático.

2. Hechos y cargos de nulidad: para el despacho no es (sic) claro los hechos y cargos de nulidad que fundamentan la demanda, puesto que por un lado la demandante advierte falta de competencia de la CAR en establecer inhabilidades en el proceso de selección, lo cual corresponde a un cargo para formular bajo la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, donde los legitimados en la causa por activa serían los oferentes vencidos.

Por otro lado, advierte violación de derechos adquiridos respecto de la sociedad que presuntamente es dueña del predio2, lo cual también correspondería a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el legitimado por activa sería el dueño del inmueble a demoler.

3. Requisitos previos a demandar: con la demanda no se acreditó que se haya agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previsto en el artículo 161 del CPACA, dado el restablecimiento automático que se advierte.

4. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados: particularmente para el despacho es pertinente que la demandante precise si la edificación fue demolida, dada la relación sustancial de la demolición con la pretensión de nulidad simple3.

6. Al respecto, la demandante insistió en que el medio de control a ejercer es el de

demandante precise si la edificación fue demolida, dada la relación sustancial de la demolición con la pretensión de nulidad simple3.

6. Al respecto, la demandante insistió en que el medio de control a ejercer es el de nulidad, por lo que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, se hace prescindible.

7. También aclaró que la edificación ya fue desmantelada, y aportó el certificado de libertad y tradición del lote El BAMBU, donde consta que la sociedad Comercializadora KAYSSER CK SAS es la propietaria del inmueble.

II. CONSIDERACIONES 1 Cita original: Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 12 de marzo de 2018, Exp. 58595, C.P. Marta Nubia Velásquez

Rico.2

Cita original: Con la demanda no se acreditó quién es el propietario del bien que pretenden demoler.

3

Cita original: Tal y como la misma demandante advirtió en memorial del 09 de agosto de 2019, donde precisó que si es admitida la acción, se sirva la posibilidad de decretar la suspensión provisional. En caso contrario, si la acción prospera, solamente se podría solicitar una indemnización de perjuicios, debido a que la Nulidad de la Resolución de adjudicación, por sustracción de materia, pasaría a ser inoperante.4

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto

Demandada: CAR

1.) Competencia

8. La Sala es competente para determinar si se configura el rechazo de la demanda,

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto

Demandada: CAR

1.) Competencia

8. La Sala es competente para determinar si se configura el rechazo de la demanda, de conformidad con los artículos 125 y 169 del CPACA. 2.) Cuestión a resolver

9. Como se indicó, la demanda se presentó en nombre propio por la señora Clemenacia Afanador Soto y no en representación de la sociedad propietaria del predio objeto del contrato adjudicado, “ Comercializadora Kaysser CK SAS ”, por lo

que es necesario establecer:

1. Si la demandante está legitimada en la causa por activa para actuar.

2. Si procede el medio de control de nulidad simple en este caso, dado su carácter excepcional respecto de actos particulares.

3. Si la demanda se debe adecuar al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el parágrafo del art. 137

CPACA. 3). La legitimación en la causa por activa

10. Según la demandante, la orden de demolición impuesta por la CAR sobre el inmueble afectado se dictó sin sujetarse al debido proceso, pues la sociedad Comercializadora Kaysser CK SAS tiene derechos adquiridos sobre dicho predio, que la CAR no ha aceptado. Además, considera que el adjudicatario de la selección abreviada de menor cuantía, que ejecutó desmantelar el inmueble, no cumplía con los requisitos habilitantes.

11. Por lo tanto, la legitimada en la causa por activa sería dicha sociedad, por el interés en la aludida afectación de sus derechos, respecto del acto administrativo que adjudicó el contrato de demolición.

los requisitos habilitantes.

11. Por lo tanto, la legitimada en la causa por activa sería dicha sociedad, por el interés en la aludida afectación de sus derechos, respecto del acto administrativo que adjudicó el contrato de demolición.

12. En efecto. De acuerdo con el artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad.

13. Y en cuanto a los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

14. Es decir que, para demandar la nulidad de un acto precontractual, o de un contrato estatal, es necesario acreditar el interés directo en esa actuación, lo cual ha sido definido por la jurisprudencia así4: Así las cosas, resulta determinante establecer qué se entiende por terceros con interés directo dentro de un proceso contractual; al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “Ese interés ‘directo’ ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 30 de agosto de 2018, Rad. 68001-2333-000-2013-00581-02(61276)5

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto

Demandada: CAR

33-000-2013-00581-02(61276)5

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto Demandada: CAR una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. “Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto (sic) haya una relación inmediata o próxima, más (sic) no mediata o remota” 5 (negrilla del texto).

15. En consecuencia, la sala no encuentra que la señora Clemencia Afanador Soto tenga el interés que la ley establece para demandar la nulidad de la Resolución No. 1942 del 02 de julio de 2019 que adjudicó la selección abreviada de menor cuantía para unas obras sobre un predio, porque ella no fue oferente dentro de procedimiento, ni acreditó algún derecho sobre el inmueble afectado con la obra. 4). La pretensión de nulidad simple de la resolución de adjudicación

16. El artículo 137 del CPACA6 establece que el medio de control de simple nulidad en contra de un acto administrativo de contenido particular procede: i) Cuando no se persiga, o no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, ii) Cuando se trate de recuperar bienes de uso público, iii) Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y iv). Cuando la ley lo consagre expresamente.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y iv). Cuando la ley lo consagre expresamente.

17. En el caso, ninguno de los anteriores requisitos se cumple, pues no se pretende recuperar bienes de uso público, ni se adujo alguna Ley que así lo faculte, como tampoco una afectación grave al orden.

18. Por el contrario. El interés que la demandante adujo recae en cabeza de la sociedad que se habría afectado por la demolición objeto del contrato adjudicado con el acto aquí demandado, lo que significa que la demanda de nulidad simple no es procedente para esta finalidad. 5). La adecuación a demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

19. La escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido7. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527.6

Artículo  137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden

se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (negrilla adicional)6

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto

Demandada: CAR

20. Es decir que, si la fuente del daño proviene de un acto administrativo de carácter particular que se considera ilegal, el medio de control procedente, por lo general, es el de la nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA).

21. En el caso, si bien la demandante afirmó que no persigue un restablecimiento automático, es evidente que la consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad del acto de adjudicación generaría automáticamente un beneficio respecto de los intereses de la sociedad Comercializadora Kaysser CK SAS, por lo que el único medio de control procedente en este caso sería el de nulidad y restablecimiento del derecho.

22. Tal sentido se concreta con la afirmación de la demandante8 al indicar que de no darse la suspensión provisional del acto administrativo atacado, solamente se podría solicitar una indemnización de perjuicios (fl. 45 c.1).

23. Por lo anterior, el medio de control procedente en este caso es el de nulidad y

darse la suspensión provisional del acto administrativo atacado, solamente se podría solicitar una indemnización de perjuicios (fl. 45 c.1).

23. Por lo anterior, el medio de control procedente en este caso es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como la demandante no subsanó la demanda en debida forma, porque no acreditó su legitimación en la causa por activa, ni aportó la constancia de conciliación prejudicial (art. 161 CPACA), se procederá a rechazar de plano la demanda, de conformidad con el numeral 2 del art. 169 del CPACA9.

5. La aprobación, firma y notificación de esta providencia, en el marco de las medidas del Estado de Emergencia Nacional

24. En desarrollo de las medidas derivadas del actual Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 10 y con el fin de otorgar seguridad jurídica 11, la sala de decisión ha examinado este caso en reuniones virtuales 12 y ha adoptado el mecanismo de firma electrónica de esta providencia13. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 24 de mayo de 2018, Exp. 58.928, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.8 “ Solicito a su Señoría tener en cuenta esta situación para efectos del trámite procesal teniendo en cuenta que si es admitida la acción, se sirva la posibilidad de decretar la suspensión provisional. En caso contrario, si la acción prospera, solamente se podría solicitar una indemnización de perjuicios, debido a que la Nulidad de la Resolucion de adjudicación, por sustracción de materia, pasaría a ser inoperante”.

una indemnización de perjuicios, debido a que la Nulidad de la Resolucion de adjudicación, por sustracción de materia, pasaría a ser inoperante”. 9 Artículo 169 del CPACA. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.10

Decretos legislativos 417 de marzo 17 de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020.11 Ver artículo 95 de la Ley 270 de 1996. ” 12 El Decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020, “ por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ”, facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para celebrar sesiones no presenciales de Sala y suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio(artículos 11 y 12). 13 Ver Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura PCSJA20-11521 del 19 de marzo, 11526

del 22 de marzo, 11532 de 11 de abril de 2020 y PCSJ20-11546 del 25 de abril de 2020.7

Referencia: Exp. No. 250002336000 2019 00729 00

Demandante: Clemencia Afanador Soto

Demandada: CAR

25. Además, con fundamento en la interpretación de esas medidas especiales y el respeto a la efectividad de los derechos sustanciales, esta sala ordenará la notificación de esta decisión, mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales, con la advertencia de que los términos se encuentran suspendidos.

26. Es decir que, el término de ejecutoria de esta providencia, así como su impugnación, o cualquier manifestación de los sujetos procesales, solo empezará a correr una vez que el Consejo Superior de la Judicatura levante la suspensión de los términos.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A

RESUELVE PRIMERO. RECHAZAR la demanda.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta decisión, por la Secretaría de la Sección, DEVUÉLVANSE a la interesada los documentos acompañados con la demanda sin necesidad de desglose y ARCHÍVESE la actuación.

TERCERO: De conformidad con los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que decretaron la suspensión de los términos judiciales 14, se advierte que estos empezarán a correr una vez que esa misma autoridad ordene su levantamiento.

CUARTO: REMÍTASE copia de esta providencia, en los términos del artículo 205 del CPACA.

empezarán a correr una vez que esa misma autoridad ordene su levantamiento.

CUARTO: REMÍTASE copia de esta providencia, en los términos del artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

(Aprobado en la sesión de la fecha)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO

CASTRO Magistrado Magistrado 14 Acuerdo PCSJA 20-11546 del 25 de abril de 2020 prorrogó la suspensión de términos judiciales, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020. Ver además: acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA2011527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532 y PCSJA20-11549.