TA CUN - 25000233600020210012600-(14-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente : BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente : 25000-23-36-000-2021-00126-00

Demandante : CONTEXTUS S.A.S.

Demandado : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO-DADEP

Fallo de primera instancia

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Surtido el trámite de Ley previsto en el numeral 1° del artículo 42 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada, a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales promovida por la sociedad Contextus S.A.S. contra el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP.

I. ANTECEDENTES

Demanda

1. El 19 de febrero de 2021 la sociedad Contextus S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP-, a fin

de que se acceda a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No 434 de 2019 del primero (1) de noviembre de 2019,” Por medio de la cual se resuelve la actuación administrativa adelantada por el presunto incumplimiento del contrato CAMEP 110-

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No 434 de 2019 del primero (1) de noviembre de 2019,” Por medio de la cual se resuelve la actuación administrativa adelantada por el presunto incumplimiento del contrato CAMEP 11000129-387-0-2017, suscrito con CONTEXTUS SAS (sic)” y la Resolución 438 del cinco (5) de noviembre de 2019 , “Por medio la cual se resuelve el recurso de reposición instaurado por la Aseguradora Seguro del Estado S.A, en contra de la Resolución 434 de 1 de noviembre de 2019” expedidos por el DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO (DADEP).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior se ordene que CONTEXTUS SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S., no está obligada a pagar ninguna suma por concepto de “cláusula penal pecuniaria” en la modalidad de estimación anticipada de perjuicios y que fuese impuesta en el artículo 4 de la Resolución 434 del primero (1) de noviembre de 2019, por un valor de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($32.251.200) y si esta suma ya fue pagada se ordene su reembolso o reintegro (ANEXO 15).2

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TERCERA: Que como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA declarativa se ordene que CONTEXTUS SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S., no está obligada a pagar ninguna suma por concepto de los

TERCERA: Que como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA declarativa se ordene que CONTEXTUS SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S., no está obligada a pagar ninguna suma por concepto de los perjuicios que exceden el valor estipulado en la “cláusula penal” y que fuese impuesto en el artículo 5 de la Resolución 434 del primero (1) de noviembre de 2019, por un valor de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE PESOS ($663.195.067) y si esta suma ya fue pagada se ordene su reembolso o reintegro.

CUARTA: Las sumas o guarismos que sea ordenas a reembolsar previstas en las pretensiones SEGUNDA y TERCERA a cargo del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO (DADEP) , deberán ser actualizadas e indexadas de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor al por menor por el periodo comprendido entre la fecha de la demanda y la fecha del pago efectivo, o a partir de su conversión en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su pago, teniendo en cuenta el número de salarios mínimos mensuales que representa esa suma para la fecha en que CONTEXUS SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S y/o su garante haya realizado el pago al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO (DADEP).

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A”.

Hechos de la demanda

DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO (DADEP).

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A”.

Hechos de la demanda

2. La Sala los sintetiza a continuación:

3. El 14 de febrero de 2019 mediante oficio No. 2019-400-002971-2 la sociedad Contextus S.A.S., por conducto de apoderado judicial, el señor Diego Andrés Vega, recusó a la Directora del DADEP, Dra. Nadime Yaver Licht, dentro del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. DADEP-PSA-MC-110-121-2018 que tuvo por objeto “Contratar la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las de zonas de uso público identificadas en

el Anexo no.1 del presente proceso de contratación, mediante el desarrollo de actividades que propendan por su preservación, buen uso, disfrute colectivo y sostenibilidad. Urbanización Santa Bárbara Occidental Sector I”, a fin de que fuera apartada del conocimiento del recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 033 de 1 de febrero de 2018 que declaró desierto dicho proceso de selección.

4. El 28 de febrero de 2019 la Oficina Asesora Jurídica del DADEP informó a Contextus S.A.S. que procedería a dar trámite a la recusación planteada en los términos del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, de allí que remitiría la actuación a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, en calidad de superior jerárquico del sector administrativo, para su respectivo trámite.

de la Ley 1437 de 2011, de allí que remitiría la actuación a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, en calidad de superior jerárquico del sector administrativo, para su respectivo trámite.

5. Mediante oficio de 20 de junio de 2019 la Secretaría Distrital de Gobierno comunicó al DADEP la Resolución No. 0406 de 11 de junio de 2019 “ Por la cual se resuelve una3

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Recusación contra la Directora del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP”, denegándola.

6. Ahora bien, con ocasión de un proceso de selección de contratistas anterior al ya referenciado, Contextus S.A.S. y el DADEP suscribieron el contrato No. contrato No 11000129-387-0-2017.

7. Durante la ejecución de dicho contrato el DADEP inició Procedimiento Administrativo Sancionatorio (PAS) contra la sociedad contratista por presunto incumplimiento contractual a fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

8. En el marco de dicho procedi miento la sociedad Contextus S.A.S. formuló recusación contra la Directora del DADEP, Dra. Nadime Yaver Licht, y la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Dra. Janneth Caicedo Casanova mediante oficio No. 012525 -2 de 10 de junio de

2019.

9. Si bien mediante Resolución No. 245 de 8 de julio de 2019 la Directora del DADEP resolvió la recusación formulada por la sociedad contratista contra la Jefe de la Oficina

2019.

9. Si bien mediante Resolución No. 245 de 8 de julio de 2019 la Directora del DADEP resolvió la recusación formulada por la sociedad contratista contra la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, omitió imprimir el trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, esto es, remitir la actuación al competente a fin de resolver sobre la recusación formulada en su contra.

10. A fin de sustentar tal omisión la Directora del DADEP indicó que previamente la Secretaría de Gobierno ya había resuelto recusación en su contra, no obstante, la mentada funcionaria no valoró que dicha decisión se había dado en el marco de un proceso administrativo de selección de contratistas distinto, y no en el marco del proceso sancionatorio administrativo contractual, y que en nada se relacionaban dichos procedimientos por no corresponder si quiera al mismo objeto contractual.

11. El 1° de noviembre de 2019 se llevó a cabo audiencia de declaratoria de incumplimiento del contrato No 110 -00129-387-0-2017 y en ella la sociedad Contextus S.A .S. formuló nuevamente recusación contra las funcionarias Janneth Caicedo Casanova y Nadime Yaver Licht, no obstante ello, y pese a haber operado una causal legal de suspensión del proceso administrativo contemplada en el artículo 12 del CPACA, se procedió con la expedición de la resolución de declaratoria de incumplimiento, sin que se hubiera dado trámite a la recusación formulada.

12. Una vez culminado el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, el DADEP, por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica , profirió la Resolución No. 434 de 1 de

formulada.

12. Una vez culminado el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, el DADEP, por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica , profirió la Resolución No. 434 de 1 de noviembre de 2019 por la cual declaró el incumplimiento el contrato No 110-00129-387-02017 por parte del Contratista Contextus y ordenó el pago de la cláusula penal pecuniaria.4

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13. La anterior decisión fue objeto del recurso de reposición, resuelto de manera negativa en Resolución No. 438 de 5 de noviembre de 2019.

Fundamentos de la demanda

14. El apoderado de la parte actora considera como normas vulneradas los artículos 6, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, 12 de la Ley 1437 de 2011 y 86 de la Ley 1474 de 2011; en sustento de lo anterior formuló 5 cargos de nulidad:

15. En relación a la recusación formulada en contra de la Directora del DADEP Nadime Yaver Licht en el trámite del Procedimiento Administrativo Sancionatorio el 10 de junio de 2019 , indica que dicha funcionaria omitió surtir el trámite contemplado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, esto es, remitir la actuación a la Secretaría de Gobierno para que resolviera mediante acto administrativo , o en su defecto, declarar a improcedente la recusación con pronunciamiento expreso, de conformidad con lo contemplado en el inciso 4° del artículo 142 del CGP. Contrario a ello, se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la recusación formulada

pronunciamiento expreso, de conformidad con lo contemplado en el inciso 4° del artículo 142 del CGP. Contrario a ello, se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la recusación formulada en su contra y profirió la Resolución No. 245 de 8 de julio de 2019 por la cual resolvió únicamente la recusación formulada contra la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, valiéndose de la Resolución No. 0406 de 11 de junio de 2019 proferida por la Secretaría de Gobierno Distrital que también había negado una recusación, pero en un procedimiento administrativo distinto y ajeno. En consecuencia, indica que la funcionaria actuó sin competencia al proferir dicho acto administrativo toda vez que previo a resolver de fondo respecto de la recusación de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, debió surtir previamente el trámite de envió al superior.

16. Indica que las Resoluciones No. 434 de 1° de noviembre de 2019 y 438 de 5 de noviembre de 2019, por las cuales se declaró incumplimiento contractual del contratista y se resolvió un recurso de reposición , fueron expedidas por funcionario sin competencia , toda vez que previo a celebrarse la audiencia de d eclaratoria de cumplimiento, llevada a cabo el 1° de noviembre de 2019, el apoderado de la contratista formuló recusación contra las funcionarias Nadime Yaver Licht y Janeth Caicedo Casanova, sin embargo, pese a que dicha circunstancia configuró un supuest o legal de suspensión de la actuación procesal, se abstuvieron de resolver de fondo sobre dicha solicitud y se procedió a decidir el procedimiento administrativo sancionatorio, declarando el incumplimiento del contratista.

configuró un supuest o legal de suspensión de la actuación procesal, se abstuvieron de resolver de fondo sobre dicha solicitud y se procedió a decidir el procedimiento administrativo sancionatorio, declarando el incumplimiento del contratista.

17. Afirma también, que en los actos administrativos acusados el DADEP por conducto de sus funcionarios incurrió en una extralimitación del cobro de perjuicios , cuantificados en sede administrativa, toda vez que superaron el monto tasado en la cláusula penal. Sobre el particular expresa que la facultad de cobrar perjuicios unilateralmente se restringe al valor de la cláusula penal, de allí que, si la entidad consideraba que los perjuicios excedieron el5

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valor de la cláusula penal, deb ió acudir al juez del contrato . Agrega que l a facultad de cuantificar perjuicios no corresponde a una prerrogativa exorbitante de la administración que la habilite para tasarlos de manera desproporcionada, así como tampoco existe norma cierta, previa o escrita que le hubiere otorgado dicha facultad.

18. En relación al desarrollo de la audiencia que decidió el procedimiento administrativo sancionatorio, explicó que, contrario a lo normado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 , que establece que contra la decisión de declaratoria de incumplimiento procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en audiencia, en la diligencia llevada a cabo el 1° de noviembre de 2019 se inobservó dicho trámite pues se p ermitió al apoderado de Seguros del Estado S.A. sustentar el recurso de reposición por escrito y en fecha posterior

cabo el 1° de noviembre de 2019 se inobservó dicho trámite pues se p ermitió al apoderado de Seguros del Estado S.A. sustentar el recurso de reposición por escrito y en fecha posterior a la de la audiencia, y se resolvió el recurso solo hasta el 5 de noviembre de 2019 cuando se reanudó la diligencia oral. En ese sentido, es tima que al recurso no se le debió dar trámite, sino que debió ser rechazado de plano al no haber sido sustentado en oportunidad, esto es, en audiencia de 1 de noviembre de 2019 y en forma oral. Agrega que ni al recurrente (aseguradora) ni a la contratista se les informó que el 5 de noviembre de 2019 se suspendería nuevamente la audiencia y se reanudaría a las 4:30 de la tarde del mismo día, para emitir decisión sobre la impugnación, con el agravante que la audiencia en realidad no se reanudó a esa hora, sino en la noche, tal como se puede colegir del video y de sus metadatos que dan cuenta de la hora de su creación , sin que se hubiera notificado o comunicado por cualquier medio idóneo la verdadera hora de su reanudación.

19. Finalmente, indica que como fundamento de la decisión contenida en la Resolución No. 434 de 1° de noviembre de 2019 por la cual se declaró el incumplimiento contractual de Contextus S.A.S., el DADEP acudió al “ Informe de Presunto Incumplimiento Contractual ” elaborado por la contratista de la misma entidad Stefany Alonso. Considera que este hecho vició la actuación administrativa pues el informe en que se fundamentó la decisión no fue elaborado por servidor público. Indica que este argumento cobra relevancia si se tiene en

elaborado por la contratista de la misma entidad Stefany Alonso. Considera que este hecho vició la actuación administrativa pues el informe en que se fundamentó la decisión no fue elaborado por servidor público. Indica que este argumento cobra relevancia si se tiene en cuenta que de conf ormidad con lo previsto en el contrato No 110 -00129-387-0-2017 la supervisión debía ser ejercita por el Subdirector de Administración Inmobiliaria y del Espacio Público del DADEP, es decir, un servidor público y no por un contratista. A ello agrega que con la elaboración de dicho informe fueron usurpadas competencias propias de la administración, pues el i us puniendi del estado e s una actividad que solamente puede ser desarrollada por un servidor público, no por contratistas de prestación de servicios.

Trámite Procesal

20. La demanda fue presentada el 19 de febrero de 2021 ante la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y correspondió por reparto al despacho de la magistrada sustanciadora.6

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21. Mediante auto de 9 de agosto de 2021 se ordenó su admisión, así como la notificación personal al DADEP, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La notificación electrónica de la providencia en mención se sur tió el 18 de agosto de 2021.

22. En memorial de 27 de septiembre de 2021 el DADEP allegó escrito de contestación por conducto de apoderado judicial.

Contestación de la demanda

23. El DADEP se pronunció sobre cada uno de los cargos de nulidad formulados por la parte

conducto de apoderado judicial.

Contestación de la demanda

23. El DADEP se pronunció sobre cada uno de los cargos de nulidad formulados por la parte

demandante en los siguientes términos:

24. En primera medida indica que los argumentos que utilizó el apoderado de la demandante para recusar a la Directora del DADEP, Dra. Nadime Yaver Licht, y la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Dra. Janneth Caicedo Casanova mediante oficio No. 012525 -2 de 10 de junio de 2019, en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, fueron los mismos que previamente había invocado para formular recusación el 14 de febrero de 2019 dentro del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. DADEP -PSA-MC-110-121-2018, sobre los cuales el superior jerárquico, es decir, la Secretaría de Gobierno, ya había emitido pronunciamiento desestimatorio.

25. En relación a l segundo argumento, esto es, la presunta incompetencia temporal de la funcionaria Janeth Caicedo para dar trámite a la recusación formulada en audiencia de 1° de noviembre de 2019, expresa que, previo informe de presunto incumplimiento en el marco de contrato No 110 -00129-387-0-2017, el DADEP citó en 5 ocasiones al apoderado de la contratista y a la compañía aseguradora. En la primera citación se programó audiencia para el día 10 de junio de 2019.

26. No obstante ello, el apoderado e vadió la realización de la audiencia acudiendo a

contratista y a la compañía aseguradora. En la primera citación se programó audiencia para el día 10 de junio de 2019.

26. No obstante ello, el apoderado e vadió la realización de la audiencia acudiendo a instrumentos jurídicos infundados, a saber: (i) el 10 de junio de 2019 formuló recusación contra la Directora del DADEP, Dra. Nadime Yaver Licht, y la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Dra. Janneth Caiced o Casanova; (ii) presentó solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 245 de 8 de julio de 2019 por la cual se resolvió la recusación a que refiere el punto anterior; (iii) solicitud de reprogramación, (iv) formulación de segunda recusación, esta vez contra el Subdirector de Administración Inmobiliaria y de Espacio Público y la Directora del DADEP mediante oficio de 25 de octubre de 2019 y (v) formulación de tercera recusación contra la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y la Directora del DADEP, mediante memorial de 1° de noviembre de 2019, minutos antes de llevarse a cabo la audiencia de declaratoria de incumplimiento.7

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27. Mediante memorando 20191100031583 dirigido al Director del DADEP, debidamente comunicado al apoderado de la demandante, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica comunicó al Director (e) del DADEP que procedería a suspender la audiencia a fin de impartir el trámite pertinente a la recusación, y que esta sería reanudada horas más tarde ese mismo día, esto

al Director (e) del DADEP que procedería a suspender la audiencia a fin de impartir el trámite pertinente a la recusación, y que esta sería reanudada horas más tarde ese mismo día, esto es, el 1° de noviembre de 2019.

28. La recusación planteada en precedencia fue resuelta mediante Resolución 433 del 1 de noviembre de 2019, por el Director (E) Guillermo Enrique Ávila, en la cual se decidió no aceptar la recusación interpuesta en contra de Janneth Caicedo y rechazar l a recusación interpuesta en contra de Nadime Yaver Licht. En ese orden, explica que no se encuentra acreditada la supuesta incompetencia temporal por parte de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica o de la Directora del DADEP, por el contrario, se evidencian las conductas dilatorias de la contratista.

29. Sobre el tercer punto de inconformidad, esto es, la presunta extralimitación en el cobro de perjuicios , señala que la cuantificación realizada mediante Informe de Presunto Incumplimiento partió del su puesto de la ausencia de restitución de las zonas objeto del contrato, actividad que se instituyó como prerrequisito para adelantar la etapa de liquidación y debía ocurrir antes del vencimiento del plazo de ejecución contractual.

30. En cuarto lugar, en cuan to refiere a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, defensa y audiencia en el trámite de la interposición y sustentación del recurso reposición contra el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento , expresa que la inasistencia de quienes debían concurrir a la audiencia y fueron debidamente comunicados, no limitó ni impidió su normal desarrollo. Señala que la compañía de seguros presentó y

reposición contra el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento , expresa que la inasistencia de quienes debían concurrir a la audiencia y fueron debidamente comunicados, no limitó ni impidió su normal desarrollo. Señala que la compañía de seguros presentó y sustentó en debida forma el recurso de reposición sin contravenir ninguna normal procesal. Indica que a lo largo del PAS la entidad garantizó los derechos de la demandante, mientras que fue esta quien adelantó actividades dilatorias al procedimiento.

31. Finalmente, en respuesta al quinto y último cargo de nulidad invocado por la demandante, esto es, la presunta falta de competencia de un contratista para elaborar el “Informe de Presunto Incumplimiento” que sustentó la expedición del acto administrativo de declaratoria de incumplimiento, precisó que se trata de un argumento adicional de la accionante que busca de manera infundada evitar que la entidad ejerza las actuaciones administrativas pertinentes para garantizar los fines de la contratación estatal y proteger los recursos públicos.

32. Ahora bien, el apoderado de la entidad accionada estim ó pertinente hacer referencia a los antecedentes procesales del expediente judicial con radicado 11001 -33-43-058-201900313-00, en el que obra como demandante la sociedad Contextus S.A.S. y demandado DADEP, en el que se formularon como pretensiones (i) la liquidación judicial del contrato No. 110-00129-387-0-2017 y (ii) declarar a paz y salvo al contratista por todo concepto. En el8

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marco de dicho proceso, la entidad demandada formuló demanda de reconvención y al efecto

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marco de dicho proceso, la entidad demandada formuló demanda de reconvención y al efecto solicitó la liquidación del contrato y que se reconozca a su favor la suma de $1.479.672.908 por concepto del presunto aprovechamiento económico ilegal de las zonas objeto del contrato, en que habría incurrido el contratista.

33. Así mismo, indicó que mediante auto de 30 de agosto de 2021 el juzgado de conocimiento decretó medida cautelar dentro del expediente referido y ordenó a la sociedad Contextus S.A.S. restituir a favor del DADEP 3 zonas de estacionamiento ubicadas en la Urbanización la Castellana.

34. Como consecuencia de los argumentos esbo zados, solicita sean desestimadas las pretensiones de la demanda y se proceda a exonerar de cualquier responsabilidad a su representada.

Adecuación al trámite a sentencia anticipada

35. En auto de 30 de junio de 2022 el despacho sustanciador adecuó el proceso a fin de dictar sentencia anticipada, y en ese sentido, fijó el litigio y ordenó incorporar las pruebas documentales aportadas por las partes.

36. En firme la anterior decisión, mediante providencia de 29 de agosto de 2022 dispuso el traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión.

Alegatos de conclusión

Parte demandante

37. Parte por señalar que los ejes o presupuestos sobre los cuales se sustenta el problema jurídico son los siguiente s: (i) la incompetencia temporal de la Directora del DADEP para

Alegatos de conclusión

Parte demandante

37. Parte por señalar que los ejes o presupuestos sobre los cuales se sustenta el problema jurídico son los siguiente s: (i) la incompetencia temporal de la Directora del DADEP para resolver la recusación propuesta el 10 de junio de 2019 contra la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica; (ii) la incompetencia temporal de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DADEP en el trámite de recusación propuesto el 1° de noviembre de 2019; (iii) la extralimitación en el cobro de perjuicios por exceder el monto tasado en la cláusula penal que se rige bajo el principio de plena prueba, (iv) la omisión del procedimiento en sede de audie ncia de declaratoria de incumplimiento, lo que irradió en la interposición y sustentación del recurso de reposición y (v) invasión de competencias para la elaboración del informe de incumplimiento por parte de un contratista de prestación de servicios.9

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38. A continuación, sostiene que en el expediente se encuentra probada la incompetencia temporal de Nadime Yaver Licht para resolver la recusación propuesta el 10 de noviembre de 2019 pues instrumentalizó la Resolución 0406 de 11 de junio de 2019, que resolvía una recusación anterior y que no tenía relación de causalidad con el procedimiento sancionatorio contractual, ya que esa recusación se realizó al interior proceso de selección DADEP -PSAMC-110121-2018.

39. Manifiesta que también se probó que la Jefe de la O ficina Asesora Jurídica del DADEP

contractual, ya que esa recusación se realizó al interior proceso de selección DADEP -PSAMC-110121-2018.

39. Manifiesta que también se probó que la Jefe de la O ficina Asesora Jurídica del DADEP no tenía competencia para instalar la audiencia de incumplimiento contractual, pues desde el 1° de noviembre de 2019 en horas de la mañana se radicó recusación en su contra, de allí que en los términos del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, todas las actuaciones posteriores a la recusación no podían surtir efectos.

40. Además de ello, aduce que la entidad se extralimitó en el cobro de perjuicios puesto que en lo que excediera la cláusula penal debió acudir al juez del contrato.

41. Agrega que al momento de otorgar oportunidad para interponer el recurso de reposición contra la Resolución 434 de 1° de noviembre de 2019, por la cual se declaró el incumplimiento contractual de la demandante, se inobservaron las reglas procesales contenidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 pues el apoderado de Seguros del Estado S.A. sustentó el recurso en forma escrita y por fuera de audiencia. Del mismo modo, al momento de reanudar la audiencia para resolver el recurso no se informó al apoderado de la contratista la hora de su realización, lo que impidió su comparecencia.

42. Finalmente, reitera que el informe de presunto incumplimiento que sustentó la expedición de la Resolución No. 434 de 1° de noviembre de 2019 fue elaborad o por un contratista de prestación de servicios usurpando las competencias de los servidores públicos,

de la Resolución No. 434 de 1° de noviembre de 2019 fue elaborad o por un contratista de prestación de servicios usurpando las competencias de los servidores públicos, particularmente del supervisor del contrato, así como el ius puniendi del estado.

Parte demandada

43. Indica que el fundamento fáctico y jurídico que dio origen a la expedición de las Resoluciones No. 434 y 438 de 1° y 5 de noviembre de 2019 fue el incumplimiento de la sociedad Contextus S.A.S. a lo estipulado e n el pliego de condiciones , en el clausulado del contrato CAMEP No. 110-00129-387-0-2017 y en el acta de entrega de 24 de enero de 2018, por falta de restitución de los bienes de uso público objeto del contrato y continuid ad en las actividades de administración y aprovechamiento económico de los mismos sin que mediara sustento contractual para ello. Por ello, una vez evidenciado el presunto incumplimiento contractual, al ser renuente el demandante a la devolución de las zonas públicas al DADEP y10

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en aplicación al procedimiento contemplado en el artículo 86 Ley 1474 de 2011, se expidieron las referidas resoluciones.

44. Precisa que el incumplimiento en el que incurrió el demandante al no entregar las zonas objeto del contrato CAMEP No. 110-00129-3870-2017 a su fecha de finalización, esto es, el 23 de enero de 2019, continuo en el tiempo y solo finaliz ó el 20 de septiembre del 2021 es decir, después de más de 2 años y esto solo se dio con ocasión a la medida cautelar decretada

23 de enero de 2019, continuo en el tiempo y solo finaliz ó el 20 de septiembre del 2021 es decir, después de más de 2 años y esto solo se dio con ocasión a la medida cautelar decretada por el Juzgado 58 Administrativo de Bogotá en el proceso 110013343-058-2019-00313-00.

45. Sobre los cargos de nulidad planteados por la parte demandante contra los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento contractual, reitera los argumentos esbozados en el escrito de contestación y solicita desestimar las pretensiones del actor

46. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

47. La Sala procederá a resolver el asunt