TA CUN - 250002337000-2017-00389-00-(26-06-2019)

Bogotá D, C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019 ) MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ EXPEDIENTE:DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.DEMANDADO: U.A.E DIANMEDIO DE CONTROL:TEMA: Procede la Sala a resolver el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

OBRA PÚBLICA 250002337000-2017-00389-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTRIBUCIÓN ESPECIAL. A LOS CONTRATOS DE SENTENCIA Derecho interpuesto por ECOPETROL. S.A. en contra de U.A.E DIAN. l SINTESIS DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes pretensiones':

1. Se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribuciónde los contratos de obra pública y Resoluciones que resuelven los recursos dereconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectosprácticos se encuentran individualizados en el siguiente cuadro: No. Resolución de determinación de | Resolución que resuelve ella contribución recurso de reconsideraciónF 312412016000012 del 9 de junio | 008771 del 15 de noviembrede 2016 de 20162 312412015000146 del 14 de 009001 del 21 de noviembrediciembre de 2015 de 20163 312412015000141 del 4 de 008928 del 18 de noviembre

1 Ver folio 2 vto de Cdo Ppal.Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. diciembre de 2015 de 20164 312412015000140 del 4 de 008925 del 18 de noviembrediciembre de 2015 de 2016

2. Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y que proceda al archivo de los expedientes respectivos.

La demandante cita como normas violadas” los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política, 643, 715, 716 y 717 y 730 del Estatuto Tributario, 76 de la Ley 80 de 1993, 3 de la Ley 548 de 1999, 42 de la Ley 1437 de 2011, 264 de la Ley 223 de 1195, la Ley 1106 de 2006, el Decreto 3461 de 2007, el Decreto 399 de 2011, el Decretro 4048 de 2008, Ley 1118 de 2006 y Ley 1150 de 2007. Como concepto de violación, la parte actora expone los siguientes cargos de violación: A.LAS RESOLUCIONES DE DETERMINACIÓN DE A CONTRIBUCIÓN DECONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y LAS RESOLUCIONES QUE RESOLVIERONLOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN CONTRA ELLAS INTERPUESTOS,ATENTAN CONTRA LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 1118 DE2006 TODA VEZ QUE LE IMPONEN A ECOPETROL UNA CARGA FISCALDIFERENTE A LAS DERIVADAS DE SU OBJETO SOCIAL.

Pone de presente que a pesar de la claridad del artículo 9° de la Ley 1119 de 2006, la Administración omitió la aplicación de esta disposición, al punto de hacer exactamente lo contrario de lo que ordena esa disposición legal, ya que decidió imponer a Ecopetrol una carga fiscal que no es propia de su objeto social ni de las actividades que lleva a cabo, esto es, determinar que en relación con los contratos que suscribe recae la contribución por contratos de obra pública, lo que va en detrimento de los resultados empresariales de la referida sociedad y atenta contra el interés de los inversionistas que verán disminuidas sus expectativas de utilidades. 2 Ver folios 3 a vto del Cdo Ppai.3 Ver folios 10 al 68 del Cdo Ppal.Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL 5.A.

B. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA HA RECONOCIDO ATRAVÉS DE SENTENCIA QUE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 76 DE LALEY 80 DE 1993, ASÍ COMO DE LOS CONCEPTOS OFICIALES DE LA DIAN, LOSCONTRATOS CELEBRADOS POR ECOPETROL S.A. EN DESARROLLO DE SUOBJETO SOCIAL EN RELACION CON LAS ACTIVIDADES DE LA INDUSTRIA DELOS HIDROCARBUROS NO SE ENCUENTRAN SUJETOS A LA CONTRIBUCIÓNDE OBRA PÚBLICA En las sentencias del 22 de octubre de 2015 proferida en el proceso No. 2014-00730-00 y del 26 de noviembre de 2015 expedida en el proceso No. 2014-00616,declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN contraEcopetrol, tendientes al cobro de la contribución por contrato de obra pública.

C. LA ADMINISTRACIÓN ESTÁ DETERMINANDO UN NUEVO HECHO GENERADORNO ESTABLECIDO EN LA LEY. DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 76 DE LALEY 80 DE 1993, EN RELACIÓN CON LA EXPRESA EXCLUSIÓN DE LACONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA RESPECTO DE LOS CONTRATOSRELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN,REFINACIÓN Y DEMÁS PROPIAS DEL SECTOR DE HIDROCARBUROSSUSCRITOS POR ECOPETROL. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSPOR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA CONTENIDO ENEL ARTÍCULO 338 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Argumenta que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y elConcepto No. 063832 de 2008 proferido por la DIAN, todos los contratosrelacionados con el sector de hidrocarburos celebrados por ECOPETROL S.A. seencuentran excluidos de la contribución de obra pública, por lo tanto, no entiendela razón por la cual la Administración realiza una distinción normativa noefectuada por la norma, pretendiendo señalar que solo aplica para los contratosde exploración o explotación propiamente dichos. Afirma que la propia DIAN en diferentes actuaciones ha reconocido de maneraexpresa que en relación con los contratos suscritos por ECOPETROL, no haylugar a la causación de la contribución de obra pública, en razón a que: (i) dichoscontratos no son contratos estatales, (li) no tienen cláusulas exorbitantes y (iii) loscontratos por medio de los cuales la demandante desarrolló su actividadeconómica se encuentran excluidos de la contribución de conformidad con elartículo 76 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en lo anterior, la DIAN revocóresoluciones de determinación de contribución de obra pública contra Ecopetrol.

“Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. Asi las cosas, asegura que los actos demandados vulneran los principios de certeza y seguridad jurídica aplicables en favor del contribuyente por cuanto la DIAN y, posteriormente, la Contraloría General de la Nación ratifican la no causación del tributo respecto de aquellos contratos relacionados con actividades relacionadas con actividades relacionadas con el sector de los hidrocarburos como son la exploración, explotación, transporte, distribución y refinación de petróleo y sus derivados. Además, argumenta que Ecopetrol no está sometida al Estatuto General de

Contiratación de la Administración Publica y que, por consiguiente, no está contenida en el género de las estatales y, por lo tanto,.se le ha prohibido suscribir los contratos a los que se refiere el hecho generador de la contribución de obra.

D. QUE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995, LOSCONCEPTOS PROFERIDOS POR LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANASNACIONALES SON OBLIGATORIOS PARA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA YFOR LO TANTO SON OPONIBLES ANTE LA DIAN POR PARTE DE LOSCONTRIBUYENTES. EN EL CASO CONCRETO, LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSDEMANDADOS SON CONTRARIOS A LA DOCTRINA OFICIAL EXPEDIDA POR LAMISMA ENTIDAD Y CONSTITUYEN UN DESCONOCIMIENTO A LOS PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD JURÍDICA, CERTEZA E IGUALDAD.NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR FALTA DEAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y POR FALTA DEAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 13 Y 363 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Sustenta que a través del Concepto No. 036803 de 17 de mayo de 2007 proferidopor la DIAN, se analizó el tema de la causación de la contribución de obra pública respecto de entidades que como ECOPETROL tienen un régimen especial de contratación, señalando que los contratos suscritos por esta entidad no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra'pública por no

realizarse el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública, por lo tanto, no le era posible a la DIAN en los actos demandados apartarse del criterio de interpretación expuesto en el concepto antes mencionado y ratificado igualmente por la Contraloría General de la República, por el contrario, en virtud del principio de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad de los contribuyentes, la Administración debía mantener la misma posición y criterio de interpretación frente a los contribuyentes.Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A.

E. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR FALTA DE COMPETENCIAPARA DETERMINAR LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAPÚBLICA, VIOLANDO EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ELNUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 730 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Y EL DECRETO4048 DE 2008.

Sostiene que, según el Decreto Legislativo No. 2009 de 1962, la competencia de la DIAN en este tipo de asuntos solo fue efectiva durante la vigencia del mismo,esto es, durante el tiempo del estado de excepción que le dio origen, de suerteque conforme al artículo 213 de la Carta Política, esta disposición perdió vigenciaal concluir el estado de conmoción interior decretado a través del Decreto 1793 de 1992. Que posteriormente, la Ley 104 de 1993 creó la contribución especial a favor de laNación y de los entes territoriales; sin embargo, ésta normativa ya no señala la

competencia para la administración, discusión y cobro del tributo en cabeza de la DIAN, y que con la Ley 1106 de 2006, mediante la cual se retoman los elementos conceptuales de las regulaciones anteriores, que no corresponden en esencia a lacontribución desarrollada por la Ley 104 de 1993, toda vez que constituye una contribución con regulación propia que tampoco contempla de manera expresa la competencia para la administración de la contribución en cabeza de la DIAN. Asimismo, que desde la expedición de la Ley 104 de 1993 la competencia paradeterminar oficialmente la contribución de los contratos de obra pública no radicaen la DIAN, y en ese orden, las resoluciones cuestionadas han sido proferidas por una entidad y un funcionario carentes de competencia para ello. Añade que la competencia de la entidad demandada se encuentra reglada en elartículo 1% del Decreto 4048 de 2008, que precisa que es competente paraadministrar impuestos del orden nacional, cuyo control no haya sido asignado aotras autoridades, es decir, la normativa asigna una competencia residualúnicamente frente a impuestos no frente a contribuciones. Igualmente, aduce que teniendo en cuenta que las contribuciones constituyen tributos obligatorios que tienen como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado a favor de quien la sufraga, suExp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. producto se dirige a cubrir los costos de Ja prestación del servicio que el contribuyente recibe y, en consecuencia, hay correspondencia entre el gravamen que se paga y el servicio que se recibe.

Manifiesta que la contribución creada por la Ley 1106 de 2006 corresponde a la mentada definición, pues se origina en el momento de la suscripción de contratos de obra pública, pago con el cual el contratista percibe la posibilidad real de contratar con el Estado y cuyos ingresos cuentan con una destinación específica. En ese orden, la competencia regsidual que la DIAN tiene sobre los impuestos no es extensible a las contribuciones, pues el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008 no las incluyó expresamente, Concluye diciendo que no existe fundamento legal ni normativo para que la DIAN asuma la competencia para la fiscalización, determinación y control de la contribución de los contratos de obra pública, porque dicha competencia está asignada expresamente al Ministerio del Interior, conforme con lo antes expuesto,

F. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PROFERIR EL ACTO DEDETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAPÚBLICA, Trae a colación los artículos 717 y 817 del ET para inferir que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Añade que, previo a las Resoluciones de determinación del impuesta que se demandan, la Administración tributaría nunca notificó al contribuyente un Emplazamiento o Requerimiento Especial que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo ni el término de prescripción de la acción de cobro, pues solo solicitá información de contratos y facturas mediante Requerimientos Ordinarios de Información y,

posteriormente, procedió a la expedición de los actos de determinación del tributo. Agrega que la DIAN, a través de las resoluciones demandadas, señala que no hay lugar a la prescripción y caducidad aducidos por la contribuyente, pues, a su juicio, la contribución de obra pública se causa al momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones y terminación del contrato, pero nunca al momento de la suscripción del mismo, es decir, para el demandante talExp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. argumentación desconoce lo prescrito en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,pues la causación de la contribución se concreta en el momento de la celebracióno prórroga del contrato supuestamente gravado y no al momento de su pago. De esta forma, si lo que pretendía la Administración era evitar la prescripción ycaducidad de la facultad de determinación del tributo y su cobro, lo que debióhaber realizado era el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716 y717 del ET y haber expedido los actos previos a la determinación con el fin degarantizarle al contribuyente un debido proceso, no obstante, en lugar de ello,procedió a la expedición de los actos de determinación por fuera del término legal.

G.NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR APLICACIÓNE INTERPRETACIÓN INDEBIDA DE LA LEY 1106 DE 2006.

Considera que el concepto de obra pública establecido por el legislador difiere engran medida de lo que sostiene la DIAN a través de las resolucionesdemandadas, al decir que basta solamente que una entidad realice un contratopara que el mismo sea calificado como contrato de obra pública y, por tanto, delugar a la causación del tributo, sin que sea posible analizar y probar que eseacuerdo constituye un verdadero contrato para la construcción de una obrapública, desconociendo de esta manera el verdadero alcance y contenido delartículo 6 de la Ley 1106, el cual establece como hecho generador del tributo nosolo el criterio subjetivo, sino también el criterio objetivo, este último que no seconfigura en ECOPETROL S.A., pues a pesar de tratarse de una entidad dederecho público no realiza obras públicas. Por lo anterior, concluye que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obrapública por ser su objeto social la realización de actividades propias del sector dehidrocarburos y no el desarrollo de infraestructura para uso público, por lo que loscontratos suscritos por Ecopetrol S.A. objeto de las resoluciones demandadas nogeneran la obligación tributaria de la contribución por obra pública y, por ende, losactos administrativos demandados son nulos por indebida aplicación e

interpretación del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A.

H. NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSDEMANDADOS, LOS CUALES CARECEN DE MOTIVACIÓN EN EL SENTIDO DEESTABLECER SI EL CONTRATO CELEBRADO POR ECOPETROL S.A,CORRESPONDE O NO A UN CONTRATO DE OBRA SUJETO A LACONTRIBUCIÓN, VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 42 DEL CPACA POR FALTA DEAPLICACIÓN.

Aduce que basta con revisar algunos de los objetos contractuales de los contratos que dieron lugar a las resoluciones censuradas para concluir que la DIAN, alcontrario de lo establecido en el Concepto DIAN No. 009714 de 4 de agosto de 1993, está calificando como obra pública contratos referentes a simples mantenimientos o servicios y, además, omitió cualquier tipo de argumentación y se limitó a realizar afirmaciones generales y a calificar el contrato de la referenciacomo de obra pública, sin analizar el objeto del contrato, si el objeto corresponde a una obra sobre inmueble o si se trataba de la simple prestación de un servicio o de cualquier otro tipa de contrato,

I. LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS ESTÁ VIOLANDO EL DEBIDO PROCESOY EL DERECHO DE DEFENSA DE ECOPETROL S.A. CONTENIDO EN ELARTÍCULO 29 DE LA CARTA POLÍTICA, AL NO OTORGARLE LA OPORTUNIDADDE CONTROVERTIR LOS ARGUMENTOS Y PRUEBAS MEDIANTE LANOTIFICACIÓN PREVIA DE UN EMPLAZAMIENTO.

Argumenta que no existe evidencia de que a la parte actora le haya sido notificado un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitieracontrovertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentados por la DIAN. En este sentido es claro que la Administración está violando eldebido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL S.A., por lo que los actos demandados deben ser declarados nulos en su totalidad. Menciona que el procedimiento de determinación, frente a un tributo autónomo, que a la luz de la interpretación oficial no fue declarado y pagado, debe armonizarse con el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario, de tal suerte que resultaba no solo prudente sino obligatorio, desde el punto de vista procesal, emitir un emplazamiento o requerimiento ordinario, preparatorio previo a la determinación del tributo, encaminado a otorgar un plazo al contribuyente para que éste cumpliera con su obligación, advirtiendo las consecuencias de persistiren su incumplimiento, situación que nunca sucedió mostrando así la clara

|Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. ilegalidad de los actos demandados por violación al debido proceso.

J. ECOPETROL NO ES SUJETO PASIVO NI RESPONSABLE BAJO NINGÚN TÍTULODE LA CONTRIBUCIÓN POR OBRA PÚBLICA. EN CONSECUENCIA, NO LE ESDABLE A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PROCEDER A LA LIQUIDACIÓNDEL TRIBUTO EN CONTRA DE ECOPETROL, DE CONFORMIDAD CON LA LEY4106 DE 2006 EL SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCIÓN POR OBRA PUBLICAES EL CONTRATISTA Y NO EL CONTRATANTE. EN ADICIÓN, LA NORMA NOESTABLECE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CABEZA DE LA ENTIDADCONTRATANTE, RAZÓN POR LA CUAL NO LE ES DABLE A LA DIAN NI LADETERMINACIÓN O LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN Y MUCHO MENOS SUCOBRO EN CONTRA DE ECOPETROL.

Manifiesta que la Ley 1106 de 2006 es clara al establecer los responsables y lasresponsabilidades tributarias derivadas para ellos en relación con la liquidación ypago de la contribución por obra pública, y que nunca estableció una solidaridadentre el sujeto pasivo del tributo, es decir, el contratista y la entidad o sociedadcontratante. Que de conformidad con la ley la obligación tributaria de pago surgede manera exclusiva para el contratista y que la Ley nunca estableció a lasentidades o sociedades contratantes una responsabilidad por sujeción pasiva dela contribución, así como tampoco una responsabilidad solidaria en relación con laliquidación y pago del tributo.

Il. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la presente demanda?,oponiéndose a las pretensiones de la misma, de la siguiente manera: Asegura que en relación con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en que sefundamenta la parte actora para argumentar que no es sujeto pasivo de lacontribución por contratos de obra pública, señala que tal norma lo que establecees que están exceptuados de este tributo los contratos de exploración yexplotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como losconcernientes a la comercialización y demás actividades comerciales eindustriales propias de las entidades estatales encargadas de estos asuntos. Porende, los demás contratos,es decir, los que no están directamente relacionadoscon las actividades de exploración y explotación de recursos naturales, aun 4 Ver folios 328 al 386 del Cdo Ppal10 Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A.. cuando no se encuentren regidos por el Estatuio General de Contratación Administrativa como lo afirma la demandante, si están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse elhecho generador del tributo, cual es la celebración del contrato de obra pública. En ese orden, afirma que los contratos de obra que celebre ECOPETROL S.A. están sujetos a la referida contribución, por cuanto la contratante es una entidad descentralizada del orden nacional que materializa el hecho generador del tributo, de suerte que al ser sujeto pasivo del gravamen, las súplicas de la demanda

deben desestimarse en este punto. Agrega que el demandante sostiene que si el Consejo de Estado a través de la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida dentro del Radicado No. 45310, indicó hizo un análisis del régimen de derecho privado aplicable a la contratación relacionada con su objeto social, al cual está sometido Ecopetrol y hace una referencia a las clausulas exorbitantes que por regla general se encuentran en los contratos estatales, lo cual no está en discusión por parte de la DIAN. Sin embargo, en la providencia no se hace un análisis de los eventos en los cualesuna entidad como Ecopetrol realice contratos de obra pública. Expresa que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece cuáles son los elementos del tributo, entre ellos el hecho generador del mismo, el cual es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público o la celebración de contratos de adición al valor de los existentes, sin distinguir si elrégimen contractual de la entidad es de derecho privado o si deben estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración pública; por lo tanto, donde la norma no lo expresa no le es dable al intérprete afirmarlo. De otra parte, en cuanto a la censura expuesta por la parte actora de que la DIAN pretende establecer uno de los elementos esenciales del tributos, como lo es el hecho generador, aclara que éste está determinado en la ley con el fin de garantizar la certeza y seguridad jurídica, y que para el caso concreto, los

elementos del tributo están regulados en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006." Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. Insiste en que no es cierta la afirmación de ECOPETROL, según la cual laactuación de de esa empresa se ha basado én los conceptos vigentes expedidospor la DIAN, toda vez que no existe doctrina oficial que reconozca la inexistenciade la obligación de pagar la contribución especial por la celebración de contratosde obra pública por parte de la demandante. Asi mismo, arguye que en relación con la naturaleza jurídica de ECOPETROLS.A., éste se constituye como un ente descentralizado del orden nacional,integrante de la rama ejecutiva y, por tanto, es una entidad de derecho público,circunstancia que deriva en el cumplimiento de uno de los presupuestosconstitutivos del hecho generador de la contribución por contratos de obra públicade que trata la Ley 1106 de 2006, como es la suscripción de contratos de obrapública con una entidad de derecho público. Así, frente al argumento esgrimido por el demandante según el cual ECOPETROLS.A. ha estado sometido al régimen del derecho privado desde su creación, anotaque la aplicación del derecho privado es uno de los elementos que caracteriza alas sociedades de economía mixta y se contempla en la misma definicióncontenida en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, según el cual, estassociedades autorizadas por la ley, se constituyen bajo la forma de sociedadescomerciales que desarrollan actividades de naturaleza industrial conforme a lasreglas de derecho privado, pero no por ello pierden el carácter de entidad estatal.

Seguidamente, trajo a colación el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de1992, el Decreto 1400 de 1993, la Ley 1106 de 2006 y diferentes sentencias de laCorte Constitucional para manifestar que es evidente el carácter tributario de lacontribución por contrato de obra pública en la modalidad de impuesto, comoquiera que cumple con las características propias de un tributo, al considerar quese trata de un monto que se cobra al contribuyente sin consideración a unbeneficio directo recibido del Estado y se utiliza para satisfacer necesidadespúblicas de manera indirecta, como sucede con otros impuestos como renta y complementarios. Sostiene que es viable concluir que dentro de la competencia residual queestablece el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008, resulta perfectamente incluible12 Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. el gravamen de que trata el artículo 6% de la Ley 1106 de 2006, teniendo encuenta que constituye un tributo del orden nacional cuya administración y control no está asignada a otra entidad estatal. Hace relación al numeral 1° del artículo 3° del Decreto 4048 de 2008 para sostener que el recaudo, fiscalización, liquidación discusión y cobro de los tributosinternos del orden nacional, cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, le corresponde a la DIAN. indica que en relación con la competencia de la DIAN la contribución especial por contratos de obra pública se debe tener en cuenta el oficio No. 079017 del 27 deoctubre de 2010 proferido por la misma Administracion, a fin de señalar que esta

contribución constituye un tributo y contiene los elementos de legalidad para que sea administrado por la DIAN. Asimismo, dice que la facultad para expedir las resoluciones de determinación acusadas se encuentra determinacla en el artículo 691 del ET, según el cual la competencia para proferir los actos administrativos tendientes a determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones radica en cabeza del Jefe de la División de Liquidación. Afirma que en los actos demandados no se vislumbra la falta de competencia aducida por la actora, pues las actuaciones cuestionadas fueron expedidas por la entidad competente y los funcionarios que los suscribieron se encuentran facultados por mandato legal para su expedición. En cuanto a la prescripción de la acción de cobro, sostiene que en cada acto administrativo se describen los fundamentos encaminados a demostrar que los mismos fueron proferidos oportunamente, no sin antes advertir que a la luz de lo previsto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos deobra pública; por ende, el conteo de los 5 años que tiene la Administración tributaria se realiza a partir de la fecha de dichos pagos. Igualmente aduce que en el caso en concreto se está frente a un proceso dedeterminación por la omisión de una obligación legal como es la de retener y _ __ _ —=-—— 7]8 Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A.

_ __ _ —=-—— 7]8 Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. consignar a favor del Estado la contribución del 5% sobre los contratos queoriginaron los actos administrativos demandados suscritos por ECOPETROL S.A.y no en un proceso de cobro como lo entiende el accionante, toda vez que a éstesolo se llega cuando se ha determinado la obligación del contribuyente y no se cumple con el deber legal del pago. Asi las cosas, argumenta que no se puede concluir que los contratos de obrapública que se encuentran sujetos a la contribución especial son aquellos que sibien deben ser suscritos por una entidad de derecho público, deben también estarsometidos al Estatuto General de Contratación Administrativa, y argumenta quelas interpretaciónes efectuadas por la DIAN no desconocen los derechos a laigualdad, equidad y justicia consagrados en los artículos 13 y 363 de laConstitución Política, como equivocadamente lo señala el accionante, sino quereconoce y aplica el régimen que la misma Constitución y las normas que ladesarrollan han atribuido al Banco de la República, dada su especial naturaleza yque se ha basado en los conceptos vigentes expedidos por la DIAN, y no seevidencia la pretendida vulneración del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 porcuanto no existe doctrina oficial que concluya la inexistencia de la obligación depagar la contribución especial por la celebración de contratos de obra pública por

parte de ECOPETROL S.A. Respecto de la nulidad por falta de motivación expresó que las decisionesadoptadas en cada acto administrativo se encuentran suficientemente motivadaspor cuanto se revisaron los documentos y contratos suscritos por la parte actora,de lo cual concluyó que ninguno fue celebrado para realizar actividadesrelacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, sino quecorresponden a actividades de construcción, mantenimiento y reparación debienes inmuebles, de modo que se debía practicar la retención del cinco porciento (5%) a cada uno, correspondiente al precitado tributo. Sostiene que tampoco es cierto que la Administración le vulneró el derecho dedefensa y contradicción, toda vez que la DIAN para la expedición de lasresoluciones demandadas no se basó en pruebas ocultas sino en lasafirmaciones, pruebas y documentos aportados directamente por ECOPETROLS.A., además de que las decisiones adoptadas en el presente asunto se14 Exp. No. 25-000-23-37-000-2017-00389-00Actor: ECOPETROL S.A. encuentran soportadas en los fundamentos de hecho y de derecho ampliamenteexpuestos, por lo que no se advierte la pretendida violación al debido proceso o eldesconocimiento de los principios constitucionales o legales. Finalmente trajo a colación el artículo 121 la Ley 418 de 1997, las Leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1430 de 2010, con el fin de aseverar que la citadanormativa muestra con claridad que el sujeto pasivo de la contribución de obrapública es la entidad pública contratante. En efecto, el sujeto pasivo del tributo esla persona físico o jurídica obligada al cumplimiento de las obligaciones tributarias

que puede actuar frenté al Estado como contribuyente o como responsable al no tener las dos calidades; lo anterior da origen a las nociones de sujeto pasivo económico y de sujeto pasivo de derecho, siendo el primero el verdadero contribuyente por cuanto soporta el pago del tributo, mientras que el segundo es el responsable del recaudo y su posterior traslado al e