TA CUN - 250002337000-2017-00962-00-(21-06-2019)

República de Colombia Rama JudicialTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN CUARTASUBSECCIÓN “B”Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación No.:Demandante:Demandado.Medio de Control:Asunto: 250002337000-2017-00962-00BPS ENTRETENIMIENTO SASU. A. E. DIANNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTO SOBRE LA RENTA

Magistrada Ponente: .Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PENARANDA SENTENCIA Procede la Sala a proferir la correspondiente seritencia dentro del procesoincoado por la sociedad BPS ENTRETENIMIENTO SAS por conducto deapoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio del mediode control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIRECCIONDE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN. 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fols. 3 a 4),solicita: L ANTECEDENTES: 2.1. Resolución No. 322412016000029 del 8 de febrero de 2016, por medio de la cualla División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos deBogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, profirió la

16ee -2.

Radicación No.: 25000233 7000-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS Liquidación Oficial de Revisión sobre el Impuesto a la Renta y Complementarios añogravable 2012, presentada por la empresa denominada BPS ENTRETENIMIENTOS.A.S. - NIT: 900.452.571-82.2. Resolución 001016 del 17 de febrero de 2017 por la cual la Subdirección deRecursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN resolvióel Recurso de Reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisióninterpuesto por el contribuyente.Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derechopido se declare lo siguiente:Primero: Que la declaración privada del Impuesto sobre la Renta y Complementarioaño gravable 2012, presentada por BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S fuepresentada conforme a derecho.Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se declare en firme e inmodificablela declaración del Impuesto de Renta y Complementario año gravable 2012presentada por BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S y se indique que no hay valor apago alguno de mayores valores por concepto de impuesto, ni por sanción deinexactitud.

1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fol. 4 a 5 del c.p.):

1. El 26 de septiembre de 2012, la sociedad BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S.realizó una transferencia de dominio y la posesión material a título de restituciónmediante Escritura Pública nro. 8174 elevada ante la Notaria 38 del Circulo de |Bogotá a favor de Leasing Bancolombia S.A., de un bien inmueble ubicado en |la Carrera 59D No. 131-45 por la suma de $2.000.000.000 (fol. 59 a 65 del c.p.).

2. El 9 de abril de 2013, la sociedad BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S presentó |la declaración del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al año gravable |2012, mediante el formulario nro. 1103600685371 en donde determinó un saldoa favor de $0 (fol. 84 del c.p.). Declaración que fue corregida por la demandante |mediante el formulario nro. 1103605917853 en la cual registró un saldo a pagarde $20.910.000 (fol. 85 del c.p.).

3. El 12 de febrero de 2015, la Administración profirió el Auto de Apertura nro.322402015000396 mediante el cualinició investigación sobre la declaración delImpuesto Sobre la Renta del año gravable 2012. |~3Radicación No.: 25000233 7600-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS

4. El 2 de julio de 2015, la Administración expidió el Requerimiento Especialnro. 3224015000077 mediante la cual propuso adicionar ingresos brutosoperacionales e imponer sanción por inexactitud, modificando el saldo total apagar en monto de $902.117.000 (fol. 360 a 370 del c.a.).

5. El 1° de octubre de 2015, la sociedad BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S. diorespuesta al Requerimiento Especial nro. 3224015000077 de 2 de julio de 2015(fol. 379 del c.a.).

6. El 8 de febrero de 2016, la Administración profirió la Liquidación Oficial deRevisión nro. 322412016000029 en la cual determinó un saldo total a pagar de$902.117.000 (fol. 41 a 50 del c.p.).

7. El 7 de abril de 2016, la sociedad BPS ENTRETENIMIENTO 5.A.5. presentórecurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo (fol. 451 a 456 delc.a.).

8. El 17 de febrero de 2017, la Administración resolvió el recurso dereconsideración mediante la Resolución nro. 001016, en la cual modificó laLiquidación Oficial de Revisión nro. 322412016000029 de 8 de febrero de 2016y determinó un saldo total a pagar de $700.224.000, correspondiente a:$358.666.000 por mayor impuesto y $341.558.000 a sanción.

I. DEMANDA: 2.1. Normas violadas: 2.1.1. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas lassiguientes disposiciones (fol. 6 del c.p.): e Artículo 29 de la Constitucional Políticao Artículos 90 y 742 del Estatuto Tributario.

ANYA ~4Radicación No.: 25000233 7000-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS 2.2. Concepto de violación. El señor apoderado de la parte demandante formula el concepto de violación enlos siguientes términos (fols. 6 a 18 c.p.): Señala que la demandante adquirió en el año 2011 un lote ubicado en la Carrera59D No. 131-45 de la ciudad de Bogotá, el cual fue enajenado en el año 2012por la suma de $2.000.000.000 a Leasing Bancolombia S.A. Compañía deFinanciamiento, según consta en la Escritura Pública No. 8174 del 26 deseptiembre de 2012, suscrita en la Notaría 38 del Circulo de Bogotá,debidamente registrada en el Folio de Matricula Inmobiliaria No. 50N-20495431y en los libros de contabilidad, tanto de la sociedad actora como de la Compañíade Financiamiento que adquirió el inmueble, la cual fue declarada como"ingresos brutos no operacionales” en el formulario 1103605917853 y stiker91000283779565.

No obstante lo anterior, aduce que la Administración en la liquidación oficial derevisión en forma arbitraria modificó lo declarado por el contribuyente, porque,con una interpretación y aplicación errónea y amañada de la norma, se valió deun avalúo realizado por la firma AJUSTECOL LTDA aportado por la sociedadactora en la etapa de la fiscalización, en el que el valor del inmueble vendido se |estimó en la suma de TRES MIL VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOSSESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($3.029.264.000) Asevera que la Administración Tributaría tomó dicha cantidad como valorcomercial definitivo del mencionado inmueble en la Liquidación Oficial deRevisión No. 3224122016000029 el 8 de febrero de 2016, adicionando a los"ingresos brutos operacionales" declarados, la suma de MIL VEINTINUEVEMILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS($1.029.264.000). Arguye que el anterior actuar de la Administración es contrario a las normastributarias, toda vez que:-=5Radicación No.: 250002337000-2017-00962.-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS (i) Desconoció el precio fijado por las partes, argumentando que difería en formanotoria del precio comercial manejado en el mercado para inmuebles de lamisma naturaleza y condiciones, tomando para ello como única referencia elvalor estimado por una sola firma, sin acudir al valor comercial promedio, talcomo lo señala la norma, cuyo concepto de promedio se vincula a la medidaaritmética.

(ii) Desconoció el valor fijado por las partes al considerar que este distaba enmas del 25% del valor comercial, por lo que estimó que se encontraba legitimadapara fijar el precio a su antojo, desconociendo el procedimiento reglado por elartículo 90 del Estatuto Tributario (de obligatorio cumplimiento), pues para ellose limitó a asignarle el fijado por la mentada firma. Sustenta que los actos acusados adolecen de falsa motivación toda vez que laAdministración ni siquiera tuvo en cuenta que el autoavalúo del inmueble por lasuma de mil dos millones trescientos ochenta y seis mil pesos ($1.002.386.000),de acuerdo con lo que figura en el Formulario nro, 20123010101110860748,correspondiente al Impuesto Predial año 2012, estaba muy por debajo del preciopor el cual se realizó la venta del inmueble. Dice que los motivos de los actos están desfigurados al punto de no correspondera la realidad, toda vez que se tomó como único soporte la prueba pericial paraafirmar que el precio del inmueble pactado por los contratantes, diferíanotoriamente del precio comercial manejado en el mercado para inmuebles de |características similares. Además, sostiene, la Administración debió determinar |ese "precio comercial" a partir de dos o más peritazgos y acudiendo a lasestadísticas de los órganos señalados para ello en la norma. Asevera que lo lógico hubiera sido haber adicionado los ingresos no.i]operacionales en el 9% que resulta de la diferencia porcentual entre el 34% que |dice que estableció como diferencia notoria del valor asignado por las partes y |el valor comercial promedio señalado como estimado por la firma privada;AJUSTECOL LTDA y el 25% señalado por el artículo 90 ibidem, es decir, la~6Radicación No.: 250002337000-2017-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS suma de $272.633.760 y no como arbitrariamente lo hizo al incrementar el 100%de la diferencia entre el monto por el cual realmente se realizó la operación conrespecto al avalúo de la firma que lo señaló.

Sanción de inexactitud: Asegura que en el presente caso no hay inexactitud sancionable porque no hayocultamiento de cifras, no hay maniobras fraudulentas para disminuir el valor apagar, es decir, no se configura ninguno de los supuestos para su imposiciónconsagrados por el artículo 647 del Estatuto Tributario. Más bien, arguye, en el |presente caso efectivamente la controversia obedece a la diferencia de criterios |relativos a la interpretación del artículo 90 del Estatuto Tributario.

M.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de |apoderada judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda en |los siguientes términos (fol. 119 a 132 cp):

Dice que como el lote de terreno identificado con matrícula inmobiliaria No. |50N-20495431, ubicado en la carrera 59D No. 131 - 45 de la ciudad de Bogotá,fue adquirido por BPS ENTRETENIMIENTO $. A. 5. en el año 2011, portransferencia de dominio a título de beneficio en fiducia mercantil, enajenado enel año 2012 por la suma de $2.000.000.000, lo que indica que la sociedad |investigada fue poseedora del inmueble por un término inferior a dos años, lo |que constituye una renta líquida y no una ganancia ocasional, conforme loestablece el artículo 179 y 300 del Estatuto Tributario, motivo por el que el |denuncio rentistico inicial fue objeto de correccién voluntaria, medianteFormulario No. 91000283779565 del 9 de abril de 2015, registrando, entre otros, | Y-7Radicación No.: 25000233 7000-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS en el Renglón 43. INGRESOS BRUTOS la suma de $2.000.000.000 yliquidando una sanción por corrección por valor de $1.901.000. Expone que mediante Escritura Pública No. 8147 del 26 de septiembre de 2012,se transfierió el dominio del predio objeto de cuestionamiento a título debeneficio en fiducia mercantil de BPS ENTRETENIMIENTO $. A. $. a LeasingBancolombia S. A. Compañía de Financiamiento, por un valor de$2.000.000.000.

Sostiene que en el curso de la investigación se allegó un informe de avalúoefectuado por AJUSTECOL LTDA. el 22 de mayo de 2012, solicitado porLeasing Bancolombia S. A., cuya vigencia es de un año y su propósito fuedeterminar el valor comercial o el valor de mercado de la propiedad delmencionado inmueble, en el cual se concluye que el lote tiene un valor comercialde $3.029.264.000, por lo que se evidencia que el valor registrado como deenajenación, no cumple con los parámetros definidos en el artículo 90 delEstatuto Tributario, ya que se presenta una diferencia del 34% en relación conel precio pactado por las partes, es decir, se aparta en más de un 25% del valorcomercial. Por lo anterior, señala, el avalúo técnico del inmueble que fue objeto deenajenación, fue aportado al proceso en desarrollo de la facultad de fiscalizacióne investigación con que cuenta la Administración y tiene el valor probatoriosuficiente para determinar el precio de enajenación del bien, lo que es suficientepara acreditar el requisito del artículo 90 del Estatuto Tributario y establecer elprecio de enajenación del bien. Asegura que a lo largo del proceso de investigación y fiscalización, lacontribuyente no desvirtuó las pruebas aportadas al expediente, es decir, no |controvirtió el avalúo realizado por la firma AJUSTECOL LTDA, ni comprobó |la razón por la cual enajenó el predio por un valor tan inferior al determinado enel mencionado documento.- 8Radicación No.: 25000233 7600-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS Reitera asi, que el valor comercial del bien suministrado en el avalúo técnico delinmueble que fue objeto de enajenación, fue allegado en desarrollo de la facultadde fiscalización e investigación con que cuenta la Administración, y tiene valorprobatorio suficiente para determinar el precio de venta del bien y acreditar elrequisito del artículo 90 del Estatuto Tributario, máxime cuando fue realizado asolicitud de una de las partes que participó en la trasferencia del bien. Argumenta que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud, porcuanto se pudo establecer que existió una omisión de ingresos durante al añogravable 2012, lo cual afectó la base gravable y originó un menor impuesto a pagar. De igual manera, refiere, no se configura diferencia de criterios en lainterpretación entre el contribuyente y la Administración frente a lasmodificaciones que implican un mayor impuesto a pagar, ya que no se cumplela condición prevista en el inciso 6 del artículo 647 del Estatuto Tributario, porcuanto, en todo caso, el contribuyente incurrió en desconocimiento del derechoaplicable.

IV. TRÁMITE PROCESAL La presente demanda fue presentada por la sociedad demandante el 28 de junio |de 2017, la cual fue admitida por medio de auto de 19 de julio de 2017 (fols. 91-42).

Por auto de 4 de octubre de 2018, se fijó fecha para la celebración de la audiencia }tinicial, la cual fue celebrada el 14 de noviembre siguiente, culminando con eltraslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 147-155).

i1|iii|ii |1i i9. .

Radicación No.: 250002337000-2017-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS

V. ALEGATOSDE CONCLUSIÓN: Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto lademandante (fol. 164 al 167) como la demanda (fol. 157 al 163), por conducto de susapoderados judiciales, presentaron sus escritos de alegatos de conclusión,reiterando las razones consignadas en el libelo genitor y en el escrito decontestación a la demanda, respectivamente.

VL CONSIDERACIONES:

Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado elcumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda enforma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y unavez verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar loactuado. 6.1. Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo deldebate se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos: J)¿Desconoció la Administración el procedimiento previsto en el artículo 90 delEstatuto Tributario para determinar el precio de enajenación del inmueble y |adicionar ingresos no operacionales a los ingresos brutos operacionales? Alresolver este cargo la Sala en la sentencia se ocupará de estudiar si los actosdemandados incurren en falsa motivación al asignar valor probatorio al únicoavalúo y no establecer el precio comercial promedio a partir de dos o más |peritajes, y sin acudir a las estadísticas de los organismos señalados en elartículo 90 del Estatuto Tributario. También examinará la Sala si el incrementoporcentual realizado por la Administración de la diferencia entre el monto por |el cual se realizó la enajenación y el valor estimado por la firma avaluadora seajusta a derecho. 2) ¿Es procedente la sanción por inexactitud?

ES-10Radicación No.: 250002337000-2017-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS

6.2. PRECIO DE ENAJENACIÓN

En el caso, la discusión se contrae a determinar si los valores que tuvo en cuentala demandada para liquidar el impuesto de renta que debía pagar la demandantepor la transferencia de dominio y posesión material a título de restituciónmediante Escritura Pública nro. 8174 elevada ante la Notaria 38 del Círculo deBogotá a favor de Leasing Bancolombia S.A., de un bien inmueble ubicado enla Carrera 59D No. 131-45, por la suma de $2.000.000.000, se ajusta o no a loestablecido en el Estatuto Tributario. Arguye la demandante que los actos demandados son nulos porque los valoresliquidados por la Administración no se ajustan a lo señalado por el artículo 90del Estatuto Tributario, que establecía para la época de los hechos lo siguiente:

ARTICULO 90. La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenaciónde activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el preciode la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta almomento de la enajenación deberá imputarse, en primer término a la rentalíquida por recuperación de deducciones; el saldo de la utilidad constituyerenta o ganancia ocasional, según el caso.E] precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o enespecie.Inciso 4%. Modificado. Ley 223 de 1995 artículo 78. Se tiene por valorcomercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamentedel precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fechade la enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precioinferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en elartículo 72 de este Estatuto.Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente delcomercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lodispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando elproceso de fiscalización, respectivo, puede rechazarlo para los efectosimpositivos y señalar un precio de enajenación acorde con lanaturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datosestadísticos producidos por la Dirección General de ImpuestosNacionales, por el Departamento Administrativo Nacional deEstadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por elBanco de la República u otras entidades afines. Su aplicación ydiscusión se hará dentro del mismo proceso.

158I 1Radicación No.: 25000233 7000-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamentedel promedio vigente, cuando se aparta en más de un veinticinco porciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para bienes dela misma especie y calidad, en la fecha de la enajenación, teniendo encuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos. La norma transcrita enseña que la utilidad o pérdida en la enajenación de activosfijos está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costofiscal del activo. En materia fiscal, la utilidad se denomina renta bruta, comoquiera que resulta dela operación aritmética de restar los costos imputables a los ingresos (netos)recibidos. En ese orden de ideas, para la determinación de la renta bruta se deben establecerdos valores: (i) el precio de enajenación que es el valor comercial realizado endinero o en especie y (ii) el costo del activo enajenado. Es del caso precisar que el citado artículo alude al precio de enajenación y lodefine como el valor comercial realizado en dinero o especie. Al respecto, lanorma prescribe que el valor comercial es el señalado por las partes, siempre queno difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la mismaespecie, en la fecha de su enajenación. En lo que atañe al mencionado promedio, el artículo en comento prevé que elvalor asignado por las partes es aquel que difiere notoriamente del promediovigente, apartándose en más de un veinticinco por ciento (25%) de los preciosestablecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en lafecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado delos activos.

De suerte que el artículo 90 del Estatuto Tributario equipara el precio deenajenación con el valor comercial de los bienes (inciso 3), siempre que no se 199pa 12- > y” Radicación No.: 25000233 7000-201 7-00962-00$ " Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS aparte en más de un 25% de los precios establecidos en el comercio para losbienes de la misma especie (inciso 6). Es así que, la misma normativa dispone que en los casos en los que exista lamencionada diferencia, el funcionario que esté adelantando el proceso defiscalización respectivo, puede rechazar el valor determinado por las partes paralos efectos impositivos y señalar un precio de enajenación, bajo los siguientesparámetros:

1. El precio establecido debe estar acorde con la naturaleza, condiciones yestado de los activos.2. Debe atender a los datos estadísticos producidos por la Dirección Generalde Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística,por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de laRepública u otras entidades afines.3. Su aplicación y discusión se harán dentro del mismo proceso.

En este caso, se extrae del Certificado de Tradición de la Matrícula InmobiliariaSON 20495431 visible a folio 235 del cuaderno de antecedentes, que medianteEscritura Pública nro. 8174 del 26 de septiembre de 2012, elevada ante la Notaria38 del Círculo de Bogotá, la sociedad BPS ENTRETENIMIENTO 5.A.S.realizó una transferencia de dominio a título de beneficio en fiducia mercantil afavor de Leasing Bancolombia S.A., respecto del bien inmueble ubicado en laCarrera 59D No. 131-45, por la suma de $2.000.000.000, por lo que, de acuerdocon el artículo 90 del Estatuto Tributario, el valor comercial de ese predio nopodía diferir del 25% de los precios establecidos en el comercio para bienes dela misma especie y calidad en la fecha de la enajenación, teniendo en cuenta lanaturaleza, condiciones y estado de los activos. También se establece que en el curso de la etapa investigativa fue allegado alplenario el trabajo pericial denominado “INFORME DE AVALUO”, realizadopor la sociedad AJUSTECOL LTDA el 22 de mayo de 2012 (fols. 61 a 103 ca),del cual se extracta que el mismo fue elaborado a solicitud de la sociedad-13Radicación No.: 250002337000-2017-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS Leasing Bancolombia S.A, cuyo propósito fue establecer el avalúo comercial delinmueble de propiedad de BPS ENTRETENIMIENTO SAS, ubicado en lacarrera 59D 131-45 de Bogotá. A continuación se trae a colación la informaciónrelevante del trabajo pericial para el caso en estudio:

En el encabezado se señala la siguiente información: SOLICITANTE: LEASING BANCOLOMBIA S.A. DRA. CLAUDIAVIAFARA GERENTE COMERCIALCLIENTE: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S. DR JUAN MANUELBORDA GERENTE GENERALFECHA VISITA: 18 DE MAYO DE 2012 Como objeto del avalúo se consignó lo siguiente: Determinar el avalúo Comercial del bien objeto de la referencia, en base al análisisy ponderación de los diferentes factores técnicos, económicos y comerciales queestán influyendo en el mismo, en el momento de la elaboración del presentedocumento.Dentro de estos factores, se tienen en cuenta, la ubicación, linderos extensión,identificación, uso del suelo, estado del inmueble, dotación, vecindario, víasadyacentes, especificaciones de construcción, tipos de acabados, fotografías,componente institucional, hospitalario, financiero, recreacional, comercial, usoactual y futuro, ete.El propósito del avalúo es estimar el valor comercial o de valor mercado dela Propiedad que se determina más adelante. En el acápite de introducción se indicó: 1.2. DEFINICIÓN DEL VALOR COMERCIAL O DE MERCADOEl valor comercial o de mercado como se utiliza en este informe se puede definirasí: "El valor expresado en dinero que corresponde al precio comercial delinmueble avaluado, entendiéndose por precio comercial el que un compradorestaría dispuesto a pagar de contado y un vendedor a recibir, por unapropiedad como justo y equitativo de acuerdo a su localización,caracteristicas y actuando ambas partes libres de toda necesidad o urgencia".1.3. DERECHO DE PROPIEDADSe considera que el propietario tiene derecho de propiedad completo y absoluto,Pudiendo del bien a voluntad.-14.

Radicación No.: 250002337000-2017-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS 1.4. EL ÓPTIMO Y MEJOR USOEs aquel que al momento del avalúo es el de mejor aprovechamiento económico.También se define como el uso y programas disponibles de utilización futura queProduzcan el más alto valor sobre la tierra y la construcción sobre el levantada.Basados en la definición anterior y después de analizar la localización, potencialde Desarrollo, el vecindario y área. Se determina que el uso más adecuado paraesta Propiedad es: Residencial con zonas delimitadas de comercio y servicios.

De lo consignado en ese trabajo pericial, se establece que fue elaborado con elpropósito de conocer el precio del inmueble en el mercado, que servía dereferencia para acordar el precio de la enajenación que posteriormente se llevaríaa cabo entre BPS ENTRETENIMIENTO SAS y Leasing Bancolombia S.A.Además, es del caso resaltar que en el informe anterior se señala que el valorcomercial que se fija corresponde al precio comercial o de mercado del inmuebleavaluado, entendiéndose por precio comercial el que un comprador estaríadispuesto a pagar de contado y un vendedor a recibir por una propiedad comojusto y equitativo de acuerdo a su localización y características.

A renglón seguido se analizan aspectos como la descripción del inmueble, laubicación, las vías de acceso del sector, el uso del sector, el área del terreno, losdocumentos relativos al bien (Escritura Publica No. 4283 del 19 de septiembrede 2011 de la Notaría 47 de Bogotá, de transferencia a título de fiducia mercantilde Sociedad Fiduciaria S.A. a BPS Entretenimiento SAS; Certificado deTradición y Libertad Matrícula nro. 50N-20495431 de 16 de mayo de 2012;Formulario de Impuesto Predial 2010 y 2011) y aspectos económicos como:utilización actual, actividad edificadora, planeación, oferta y demanda,limitaciones de uso, estrato, perspectiva y entorno ambiental. En cuanto a las consideraciones finales, se indicó que para efectos de la fijacióndel precio justo del avalúo se tuvieron en cuenta, entre otros, los siguientesfactores: - Laubicacién del predio en el sector y su estrato socio económicoLas vias de acceso al sector y al predio"5.

Radicación No.: 250002337000-2017-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS - El entorno comercial del sector.- La oferta y demanda de la finca raíz Dn 66En el acápite del método aplicado se señaló “el método comparativo o demercado”, consistente en la investigación de predios originalmente similares enel sector.

En lo que atañe a los criterios del avalúo menciona que se realizó de conformidadcon la metodología aceptada para este tipo de inmuebles y su área de negociaciónse establece considerando los resultados de una investigación de mercado, losantecedentes, condiciones actuales, perspectivas físicas, políticas, sociales yjurídicas de los inmuebles, para lo cual se tuvieron en cuenta los siguientescomponentes:

• Lasituación del mercado financieroLa facilidad o dificultad de la venta o hipoteca de bienes raícesLa facilidad o acceso a compradoresLa depreciación, que se debe básicamente a tres causas: al deterioro odesgaste físico de la propiedad, la obsolescencia funcional y laobsolescencia económica que resulta en pérdida de valorEl vecindarioLos centros de atracción económica, comercio y servicios existentes La categoría de servicios públicosLa categoría y estado de las vías y su tráficoLos factores topográficos - La geometría del lote yLas obras en ejecución y/o proyectadas Con todo, la firma avaluadora concluyó el avalúo comercial en la suma de TRESMIL VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATROMIL PESOS M/CTE ($3.029.264.000), el cual “tiene una vigencia de un (1)año a partir de la fecha de expedición de este informe, siempre que lascondiciones extrinsecas e intrínsecas que puedan afectar el valor se conserven”.~16Radicación No.: 25000233 7000-201 7-00962-00Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO SAS Con base en el anterior dictamen pericial, la Administración rechazó el precioasignado por las partes por ser inferior en más de un 25% del valor comercialallí determinado.

Fundamentalmente, el argumento del cual se valió la Administración para elrechazo del precio fijado por las partes fue porque “se estableció que el valorasignado por las partes en el negocio de transferencia de dominio difierenotoriamente del valor comercial, toda vez que se aparta en un treinta y cuatropor ciento (34%) del precio establecido por el avaluador para el mismo bien,en la fecha de enajenación”.

Por su parte, la demandante funda el cargo de violación de los actos acusados aldecir que la Administración no dio cumplimento a los presupuestos del artículo90 del Estatuto Tributario, por cuanto no se tuvieron en cuenta los datosestadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, porel Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria yComercio, por el Banco de la República u otras entidades afines, e invoca queno es posible que a partir del estimativo del valor de un bien se determine elvalor comercial porque solo es un valor aproximado, comoquiera que, en susentir, se debieron tomar mínimo dos o más peritazgos. Puesta en ese estadio la controversia, si se parte de la norma que se invoca comoviolada, corresponde a la Sala determinar si para establecer esa diferencia, laDIAN debió acudir a los precios establecidos en el comercio para bienes de lamisma especie y calidad, en la fecha de la enajenación, teniendo en cu