TA CUN - 2500023370002013-00271-00-(11-03-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN CUARTASUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 250002337000201300271-00Demandante : AES CHIVOR 8 CIA S.C.A. ESPDemandado : SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOSPÚBLICOS DOMICILIARIOS _Asunto : CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2012 ASUNTOS NACIONALES La empresa AES CHIVOR 8 CIA S.C.A. ESP, en ejercicio del medio de control denulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunalque declare la nulidad de la Liquidación Oficial n.° 20125340000956 de 6 de juniode 2012, la Resolución n.° SSPD-20125300026375 de 22 de agosto de 2012 y laResolución n.° SSPD-20125000033135 de 22 de octubre de 2012, proferidas lasdos primera por la Directora Financiera y la última por el Secretaría General de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales seliquidó la contribución especial para el año 2012.

A título de restablecimiento de derecho solicita lo siguiente:

1. Declarar que CHIVOR no debe pagar a la SSPD la suma de TRESCIENTOSVEINTIUNO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS($321.148.000) por concepto de contribución especial correspondiente al año2012 determinada en la Liquidación oficial del 6 de junio de 2012.2. Declarando que CHIVOR únicamente debe cancelar a título de contribuciónespecial por el año 2012 la suma de $108.173.000 licuidada de conformidad conlos criterios fijados en la Ley 142 de 1994 o fiquidando nuevamente ante elHonorable Despacho tal contribución en armonía con el articulo 85 de la mismaLey.Exp. No. 250002337000-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD

3. Ordenando a favor de CHIVOR la devolución de la suma de $212.975.000correspondiente a la diferencia entre $321.148.000 pagada por CHIVOR porconcepto del Contribución Especial del año 2012, el día 7 de ciciembre de 2012 y$108.173.000, cifra que resulta de la Liquidación propuesta por mi representada.4. Ordenando a la SSPD el pago de los intereses moratorios que se deriven del valorpagado en exceso por concepto de contribución especial nel año gravable 2012.5. Declarando que no corresponde a CHIVOR el pago de las costas en que incurrala parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de esteproceso. (ff. 3-4).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante cita como violados los artículos 95.9, 209. 338 y 363 de laConstitución Política; 42 y 137 del CPACA, 85 y 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Como concepto de violación la parte demandante plantea los siguientes cargos:

4. Nulidad de los actos administrativos por violación del articulo 42 del Códigode Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por falsamotivación o falta de motivación de la liquidación oficial acusada.

Argumenta que en todos los puntos en los que la demandada actuó con base ensupuestos, yerros o inexactitudes, como fundamento para liquidar a CHIVOR lacontribución especial de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, seconfiguró la causal de nulidad en los actos administrativos acusados Precisa que la entidad demandada no tuvo en cuenta que los gastos defuncionamiento deben ser exclusivamente los asociados al servicio sometido avigilancia y control, como claramente lo señala la Ley 142 de 1994. Resalta que el vicio del que adolece la liquidación oficial demandada no es otro quetomar como base de liquidación de la contribución especial las erogaciones fijadasen el artículo 2 de la Resolución n.° 20121300016515 de 2012 y no los gastos defuncionamiento asociados con el servicio sometido a regulación, corro lo ordena laLey 142 de 1994, modificando la base gravable de la contribución especial, cuandoha sido el legislador quien, en ejercicio de su poder tributario primario, se encargóde determinar cuál es la base de liquidación de esa contrioucion.

222.Exp. No, 250002337000-201300271-00AES CHIVOR £ SCA ESP VS SSPD

2. Nulidad total de los actos administrativos por violación al artículo 338 de laConstitución Política al presentarse una indebida modificación de la base gravable.

Arguye que la actuación de la SSPD con relación al cambio sustancial del conceptoespecífico de base gravable establecido en la ley, es errada, al establecer unageneración de un concepto limitado como es el de gasto de funcionamientoasociado al servicio para transformarlo en un concepto malversado equiparado con los gastos en general. Explica que en los actos administrativos acusados se pretende hacer valer unabase de liquidación distinta a la prevista en la ley, lo cual contraría lo dispuesto per la legistación. Expone que el valor de la contribución ascendió a $321.148.000, suma sobre lacual no hay una argumentación suficiente en el acto que ¿a liquida, es claro que lacontribución especial liquidada sobrepasa ampliamente los limites de recuperaciónde los costos asociados con la prestación del servicio de vigilancia y control que ejerce la SSPD. Indica que la irregularidad en que incurre la SSPD esta. en incluir diferenteserogaciones en los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido aregulación, además de las omisiones de los elementos cualitativos y cuantitativosque justifican tal determinación en los actos cuya legalidad se discute, Afirma que todas las cuentas de la clase 5 pueden ser incluidas en ia base para laliquidación de la contribución y ninguna de las cuentas del grupo 75, costo de producción deberá incluirse.

Manifiesta que los gastos de funcionamiento abarcan mucho más que los gastosde funcionamiento asociados con los servicios sometidos a regulación. Asimismo,es claro que no son gastos de funcionamiento todos aquellos correspondientes a las cuentas de la clase 5 y a la cuenta del grupo 75. 293Exp. No, 2500023370900-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD Dice que las cuentas 5120 impuestos, tasas y contribuciones, 5313 provisionespara obligaciones fiscales, cuenta 5302 provisión para protección de inversiones,5801 intereses, 5802 comisiones, 5803 ajuste por diferencia er. cambio, no songastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Señala que los entes de servicios públicos incurren en gastos de cuatro tipos:gastos de funcionamiento, servicio de la deuda, gastos de inversión, disponibilidadfinal, por lo que, en el presente caso, la SSPD pretende incluir rubros como gastos de inversión y servicio de la deuda. Aduce que existe diferencia entre los gastos de funcionamiente y los gastos defuncionamiento asociados al servicio, pues los primeros son todos los gastos y lossegundos son aquellos asociados al servicio sometido a la regulación de la comisión.

3. Nulidad de los actos administrativos demandados por violación al artículo338 de la Constitución Política al exceder las facultades que le otorgó la Ley 142 de 1994.

Advierte que la entidad ha excedido las facultades de cobro de la contribución, puesel legislador estableció la base gravable del tributo. por lo que na puede la entidad demandada establecer algo distinto. Sostiene que la contribución especial de la SSPD en realidad corresponde a unatasa, pues Únicamente debe tener por objeto la recuperación del costo que lesupone a dicha entidad el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia,cualquier exceso en el recaudo, en estos términos supone una violación directa a

la ley. Destaca que en el caso en concreto, la modificación de la base gravable por laSSPD con relación a la establecida por el legislador, trae de suyo la inobservanciade la capacidad contributiva de las empresas prestadoras de servicios públicos obligadas al pago de la misma, toda vez que la SSPD olvida el elemento de la progresividad del que debe estar dotado este tributo.

224Exp. Mo. 250002337000-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD

4. La actuación administrativa adelantada por la SSPD va en contravía de laposición actual del Consejo de Estado sobre la base gravable de lacontribución especial establecida por la Ley 142 de 1994.

Cita apartes de las sentencias del Consejo de Estado y precisa que no todas lascuentas de la clase 5 pueden ser incluidas en la base gravable y ninguna de las cuentas del grupo 75 puede ser adicionada a la misma.

5. Liquidación propuesta por la Compañía Resalta que en la liquidación propuesta se incluyen algunas cuentas de la clase 5que aunque se explicó anteriormente que no corresponden a gastos defuncionamiento asociados al servicio sometido a regulación, consideró que no las discutiria en esta oportunidad.

Explica que no incluyó en la base la cuenta de la clase 7, atendiendo lo dispuestopor el Consejo de Estado, por lo que solicita que se acepte la liquidación privada. LA OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) seopuso a las pretensiones de la demanda, y en concreto sostuvo lo siguiente’:

Expone que la SSPD no incurrió en indebida motivación en la liquidacióndemandada, pues de su contenido se evidencia que esa entidad se Lnité a verificarlas normas atinentes a su competencia. Explica que la liquidación oficial conforma un marco integral con la resoluciónprimigenia, por lo que entre los dos actos administrativos se expresa la voluntad dela entidad, con identidad de contenido y con un mismo fin, que le permiten aladministrado ejercer los derechos al debido proceso y de defensa, pues no de otramanera hubiera podido controvertir la primera por vía adrninistrativa. Folios 102-119 del expediente. 225Exp. No. 250002337000-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD Cita la sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado e indica quelas cuentas de! grupo 75 si corresponden a gastos de funcionamiento asociados ala prestación del servicio sometido a vigilancia y control. Afirma que la SSPD antes de fijar el monto de la contribución a cargo de la empresademandante, realizó una interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y lajurisprudencia del Consejo de Estado, donde se repite que la clase 5 y el grupo 75del plan de contabilidad son rubros que hacen parte de los gastos de funcionamiento. Manifiesta que la sentencia de 23 de septiembre de 2010 no es de unificación,conforme lo disponen los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011. Ademés,debe interpretarse de manera sistemática.

Hace referencia a la sentencia de 17 de abril de 2008 y dice que los gastos aunqueno estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes. Señala que al interpretarse de forma aislada el parágrafo segundo del artículo 85de la Ley 142 de 1994, y a partir de dicha interpretación ordenar la exclusión deliquidacién de la contribución de las cuentas del grupo 75, significa acabar con laúnica fuente de financiación que tiene una entidad como la SSPD, para larecuperación de los costos que representa el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante y demandada,reiteraron lo expuesto en la demanda y en la contestación de la demarida (ff. 164168 y 169-176). Por su parte, el Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

6 226Exp. No, 250002337000-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de la Liquidación Oficial n.°20125340000956 de 6 de junio de 2012, la Resolución n. SSPD-2025300026375de 22 de agosto de 2012 y la Resolución n.° SSPD-20125000033135 de 22 deoctubre de 2012, proferidas las dos primera por la Directora Financiera y la últimapor el Secretaría General de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios, mediante las cuales se liquidó la contribución especial para el año 2012.

2012. De manera concreta y de conformidad con la fijación del litigio realizada en laaudiencia inicial, la Sala debe establecer: (i) Si existe falsa motivación de los actosacusados al incluirse en la base gravable para la liquidación de la contribución delaño 2012 n° 20125340000956 de 6 dejunio de 2012, glosas fijadas en el artículo 2de la Resolución n.° 20121300016515 de 2012 y no los gastos de funcionamiento alos que se refiere la Ley 142 de 1994 en los términos allí señalados y según elalcance que le ha dado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, cuando haestudiado la base gravable de la presente contribución y i) Si la entidaddemandada vulneró el artículo 338 de la Constitución Política al exceder lasfacultades otorgadas por la Ley 142 de 1994 y modificar el sistema y la basegravable de la contribución y excede el limite de la recuperación de los costosincurridos por la entidad en la prestación del servicio de vigilancia y control. Son hechos probados en el proceso, los siguientes:

4. El 6 de junio de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariosprofirió la Liquidación Oficial n.° 20125340000956, a través de la cual estableciócomo contribución especial por el año gravable 2012 a cargo de ia demandante, lasuma de $321.148.000 (f. 43).

2. El 17 de julio de 2012, la sociedad demandante interpuso recurso de reposicióny en subsidio apelación contra la citada liquidación oficial. El primero fue decidido el22 de agosto de 2012, por medio de la Resolución No. SSPD-20125300026375,confirmándola en todas sus parte y concediendo el recurso de apelación (ff. 47-59).

3. El 22 de octubre de 2012, el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió el recurso de apelación, a través de la

227Exp. Ho, 250002337000-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD Resolución n° SSPD-20125000033135. confirmando la liquidación oficial yordenando efectuar el pago correspondiente (ff. 62-83).

4. La parte actora pagó la contribución especial, el día 7 de diciembre de 2012 (f.

92). Visto lo anterior, de conformidad con la fijación del litigio, la Sala procede al examende los cargos de la demanda de manera conjunta, (i) Si existe falsa motivaciónde los actos acusados al incluirse en la base gravable para la liquidacién dela contribución del año 2012 n.° 20125340000956 de 6 de junio de 2012, glosasfijadas en el artículo 2 de la Resolución n.° 20121300016515 de 2012 y no losgastos de funcionamiento a los que se refiere la Ley 142 de 1994 en lostérminos allí señalados y según el alcance que le ha dado el Consejo deEstado en su jurisprudencia, cuando ha estudiado la base gravable de lapresente contribución y (ii) Sila entidad demandada vulneró el artículo 338 dela Constitución Política al exceder las facultades otorgadas por la Ley 142 de1994 y modificar el sistema y la base gravable de la contribución y excede ellímite de la recuperación de los costos incurridos por la entidad en taprestación del servicio de vigilancia y control.

El artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de ta ContenciosoAdministrativo (vigente para la época de expedición de los actos acusados), disponeque una vez dada la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, laAdministración expedirá los actos administrativos que contenen cecisionesdebidamente motivadas, con base en las pruebas e informes disponibles, a efectosde garantizar el derecho de defensa. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 15 de marzode 2012 sefialé?: ? Consejo de Estado. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Exp: 780012331000200700192-01(22625). C.PMilton Chaves Garcia. 228Exp. No. 250002337 000-20130027 1-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD Respecto a la falsa motivación, la Sala reitera que para que prospere lacausal de nulidad de los actos administrativos por dicha causal, debedemostrarse una de las siguientes circunstancias”: “a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivosdeterminantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro dela actuación administrativa; o

“ b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estabandemostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a unadecisión sustancialmente diferente. En el presente caso, la inconformidad de la parte actora radica en que la liquidaciónde la contribución especial tomó como base de liquidación del tributo laserogaciones fijadas en el articulo 2 de la Resolución n.° 29121300016515 de 2012y no los gastos de funcionamiento asociados con el servicio sometido a regulación,como lo ordena la Ley 142 de 1994, modificando la base gravable de la contribuciónespecial, cuando ha sido el legislador quien, en ejercicio de su poder tributarioprimario, se encargó de determinar cuál es la base de liquidación de esa contribución. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, dispone, entre otros, que tados losprestadores de servicios públicos están sujetos, en lo que no sea incompatible conla Constitución o con la ley, a lo que esa ley establezca y en especial al control,vigilancia e inspección de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a lascontribuciones, entre las cuales se encuentra la del artículo 85, que prevé: Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos delservicio de regulación que preste cada comisión, y los de contro! y vigilancia quepreste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control yvigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones. que se liquidarán y pagarán cadaaño conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y laSuperintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y ladepreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anualrespectivo. 3 Sentencia del 6 de julio de 2016, Exp. 19909, C.P., Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en los fallosdel 1° de marzo de 2018, Exp. 21293, C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramírez, de 15 de marzo de 2018, Exp20887, y de 21 de marzo de 2018, Exp. 21224, C.P. Stella Jeannette Carv Basto. Modificada por la Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el Plan Nacionai de Desarrollo 2018-2022. “Pactopor Colombia, Pacto por la Equidad”. 9 22"Exp. No. 250002337000-201300271-00AES CHIVOR £SCA ESP VS SSPD 85.2. La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año ycobrarán dentro de los limites que enseguida se señalan, solamente la tarifa quearroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%)del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido aregulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hagael cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de laSuperintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientementey con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.3. Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvierenexcedentes, deberán reembolsarios a los contribuyentes. o akonarios a lascontribuciones del siguiente periodo, o transferirlos a la Nación, s: las otras medidasno fueran posibles. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos deregulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión cue regula el sectoren el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de laSuperintendencia. 85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio deregulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes alservicio de inspección. control y vigilancia estarán a cargo ce ta Superintendencia 85.5. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro de! messiguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuestosobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trataesta Ley. PARÁGRAFO 1: Las Comisiones y la Superintendencia se financiaránexclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la ventade sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de laNación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de laSuperintendencia durante los dos primeros años

PARÁGRAFO 2: Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos defuncionamiento, los gastos operativos: en las ernpresas del sector eléctrico, lascompras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubierelugar a ello: y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar aéstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que seanindispensables para cubrir faltantes presupuestales de las Comisiones y laSuperintendencia. De la norma anterior se desprende que la contribución especial vene por objetorecuperar los costos del servicio de vigilancia y control que realiza laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las entidades prestadorasde servicios públicos domiciliarios. Además, se liquidará anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, a una tarifa máxima que no podrá excederse del 1%; 10 230Exp. No. 250002337000-201300271-00AES CHIVOR ¿SCA ESP VS SSPD dicha tarifa debe fijarse con base en el estudio de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en reiterada jursprudencia? haprecisado la base gravable de la contribución especial, es asi como en sentenciadel 26 de febrero de 2014 señalé?:

2.- Base gravable de la Contribución Especial: gastos de funcionamientoasociados al servicio vigilado. Reiteración jurisprudencial 2.1.- Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan deContabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los“gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objetc atender lasnecesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadasen la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso paraefectos de determinar la base gravable de la Contribución Especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de unadescripción legal concreta. ha definido en sus providencias el concepto de “gastosde funcionamiento”. Asi, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, ConsejeraPonente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5° dela Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como aquellos flujosde salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados paraejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnicocontables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir iosnormalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”

En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abrilde 2008, expediente 15771, Consejera Ponente: María inés Ortiz Barbosa, en lacual, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del $de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Demiciliarios, enlo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley142 de 1994, expresó lo siguiente: “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar lacontribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al serviciosometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que estándirectamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la

Posición unificada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. sentencias. del 13 de diciembre de 2011, radicado Nro25000-23-27-000-2008-00023-01(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de: 25 de abril de 2913, radicado 25000-23-27-000-2009-00027-07(18931), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez: del 73 de junic de 2015, radicado Nro 18828,C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez (E); de! 20 de junio de 2013. radicado Nro. 18939. C.F. Carmen Teresa Ortiz deRodríguez (E); del 3 de julio de 2013, radicado 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez (E); del 26 de febrero de 2014radicado Nro. 25006-23-27 -000-2008-00174-01 (19155). C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez: de: 10 de abril de 2014radicado 25000-23-27-000-2009-00088-01 (19054), C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramiraz: del 14 de agosto de 2014, radicado25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853), C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez: cel 23 de agosto de 2014. redicado 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682), C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez. del 28 de agosto de 2014. redisado 25000-23-27-090-2010-00159-01

(29002), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramirez: del 17 de septiembre de 2014, radicado256002327000201200362 01 (20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de: 5 de febrero de 2015, radicado Nro25000-23-27-000-2012-00579-01 (20720). C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez Consejo de Estado, Sección Cuarta C.F. Dr. Jorge Octavio Ramirez Ramirez, proceso No. 25006-23-27-003-2008-00174-01 (19185),

11 237Exp. No. 259002337900-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD 232 entidad, pues estos son los gestos de operación definidos así. por el SistemaNacional de Contabilidad Pública. sino a los gastos que aunque no esténdirectamente relacionados con la prestación del servicio y operación básica, si leson concernientes”. (Subraya la Sala) 2.2.- Por su parte, fa Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en elPlan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicas Domiciliarios,adoptado mediante Resolución No. 20051300033635 de 2008, entendió porgastos de funcionamiento los que “corresponden a los contabilizados en lascuentas de la Clase 5 —Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 —Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actosadministrativos que expida la autoridad competente en cada caso”. Dentro de la Clase 5 Gastos, que es la que interesa para el ceso concreto, seclasifican los grupos y sus respectivas cuentas, de la siguiente manera: - Grupo 51. AdministraciónGrupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizacionesGrupo 58. Otros gastosGrupo 59. Cierre de ingresos, gastos y costos Sin embargo, como la expuso el a-quo, esta Sección, en la sentencia del 23 deseptiembre de 2010", anuló el inciso 6° de la descripción de la clase 5 Gastos,contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores ce ServiciosPúblicos Domiciliarios, que. precisamente, equiparaba el concepto de “gastos defuncionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5-Gastos.

Esta anulación fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser consideradocomo de funcionamiento para efectos de establecer ia base gravable de laContribución Especial.

Se dijo en aquella oportunidad: “Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que ja jurisprudenciade esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogacionesincluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones yamortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr elfuncionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos comoprovisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades,obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones depropiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y lasamortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan enel concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastosteóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechoseconómicos que no representan un flujo de salida de recursos. En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribucionesdeberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 - Costos deProducción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la basede las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16874

12Exp. No, 250002337900-201300271-00AES CHIVOR &SCA ESP VS SSPD

233 Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores deServicios Públicos Domiciliarios, tos Costos “representan erogaciones y cargosasociados. clara y directamente con la prestación de los servicios públicosdomiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuantoa los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargosasociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios delos cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene susingresos, en desarrollo de su función u objeto social”. De jo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden laserogaciones asociadas clara y directamente con la producción o fa prestación deservicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, jo que los haría, enprincipio, integrantes de la base gravable, al realizar una mterpretación gramaticaly conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 delCódigo Civil, la noción de costos no se puede equiparar a fa de gastos defuncionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de habersido esa la intención del legistador así lo hubiera contemplado legalmenteteniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entesprestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 ~Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definiciónjurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legisladorcomo base gravable de la contribución e cargo de los entes prestadores deservicios público