TA CUN - 25000234200020140230700-(12-08-2021)

RIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 25000-23-42-000-2014-02307-00

Demandante: CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO —en adelante FONPREMAG—

Controversia: Reconocimiento de cesantías retroactivas en el régimen docente

Cumplido el trámite de que trata la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 162 y siguientes para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, con base en lo siguiente

I. ANTECEDENTES

La señora CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ, actuando por intermedio de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONPREMAG, solicitando que esta jurisdicción resuelva sobre las siguientes:

1.1. PRETENSIONES

Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 7400 de 4 de diciembre de 2013, a través del cual la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y

1.1. PRETENSIONES

Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 7400 de 4 de diciembre de 2013, a través del cual la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FONPREMAG, reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías parciales.

1.2.A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación – FONPREMAG, a reliquidar y pagar las cesantías bajo la aplicación del régimen retroactivo, tomando el tiempo de servicio a partir de 22 de septiembre de 1987 y con el último salario devengado, de conformidad con lo previsto en la Ley 6 de 1945 —art. 17, literal. a)—, Ley 65 de 1946 —art. 1º— y el Decreto 1160 de 1947 —art. 6º—; se ordene el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías, equivalente a 63 días de salarios, conforme lo dispone la Ley 1071 de 2006; que se ordene el cumplimiento de la sentencia como lo disponen los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A., incluidos los interesesmoratorios y se reconozca previamente la actualización conforme lo dispone el artículo 187 ibidem; y finalmente, que se condene a la entidad al pago de costas y agencias en derecho, en aplicación del artículo 188 ibidem.

1.2. Los HECHOS que la parte actora enuncia en la demanda son los siguientes:

La señora CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ presta sus servicios como docente en el Distrito Capital de Bogotá D.C., desde el 22 de septiembre de 1987.

siguientes:

La señora CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ presta sus servicios como docente en el Distrito Capital de Bogotá D.C., desde el 22 de septiembre de 1987.

El 26 de agosto de 2013, mediante radicado No. 2013-CES-031279, solicitó el reconocimiento de cesantías parciales.

Petición que fue resuelta a través de la Resolución 7400 de 4 de diciembre de 2013 —notificada el 10 de diciembre de 2013—.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se invocan como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política.

De orden legal se estiman violados los artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1, 2, 3, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, artículo 89 del Decreto 1848 de 1969, artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, artículo 2º de la Ley 40 de 1992, artículo 6º de la Ley 60 de 1993, artículo 176 de la Ley 115 de 1994, artículo 5 del Decreto 196 de 1995, artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

Para sustentar el concepto de violación, señaló que la demandante es

de la Ley 344 de 1996; artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

Para sustentar el concepto de violación, señaló que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, porque, al haberse vinculado a partir de 22 de septiembre de 1987, cumple el supuesto descrito en la Ley 344 de 1996, según el cual, pasarán al régimen anualizado los empleados territoriales que se vinculen con posterioridad a 31 de diciembre de 1996. Y porque las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y el Decreto 196 de 1995, dejaron a salvo el mantenimiento del régimen prestacional de la entidad territorial a la que se encontraba vinculado el docente.

Así mismo indica que “hasta el 31 de diciembre de 1996 el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías (tanto parciales como definitivas) para los empleados públicos del orden territorial, como quiera que con posterioridad a dicha fecha —1º de enero de 1997— surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales, imponiéndose una liquidación anualizada; pero aquellos docentes vinculados con anterioridad a dicha normatividad conservarán el régimen retroactivo de liquidación, es decir, con el último salario devengado …”En relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, argumentó que la demandante, en su condición de servidor público, cumple los supuestos de hecho que describen las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, y en consecuencia procede el reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, contadas desde el día siguiente al cumplimiento de los plazos de ley.

de 2006, y en consecuencia procede el reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, contadas desde el día siguiente al cumplimiento de los plazos de ley.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, contestó la demanda, pronunciándose frente a cada uno de los hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa, sostuvo que a la demandante no le asiste derecho al régimen retroactivo de cesantías, en razón a que su vinculación se dio el 21 de abril de 1994, esto es, cuando ya se encontraba vigente la Ley 91 de 1989.

1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto de 13 de octubre de 2020, y en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, se prescindió de la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a este Tribunal determinar si el régimen de cesantías aplicable a la docente CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ, es el retroactivo de que tratan las Leyes Ley 6ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, o si, por el contrario, tal como se adujo en el acto acusado, el régimen aplicable es el previsto en el artículo

Ley 6ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, o si, por el contrario, tal como se adujo en el acto acusado, el régimen aplicable es el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año.

Así mismo, se determinará si es procedente ordenar el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, reconocidas en la Resolución 7400 de 4 de diciembre de 2013.

Del sistema retroactivo de cesantías en el régimen docente

En relación con el régimen de cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, previó los siguientes supuestos:“(…) Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

(…)

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

(…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

(…)” -Negrilla y subrayado fuera de texto.

pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

(…)” -Negrilla y subrayado fuera de texto.

A efectos de comprender el verdadero alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, haremos referencia a los artículos 10 de la Ley 43 de 19751, 9 de la Ley 29 de 1989 (modificatoria de la Ley 24 de 19882) y, al 1º de la misma Ley 91 de 1989:

“(…)

Artículo 10 de la Ley 43 de 1975:

1 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 2 “Por la cual se reestructura el Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones.”Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

Artículo 9º de la Ley 29 de 1989:

Artículo 9º. El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los Alcaldes Municipales, las funciones de nombrar,

Artículo 9º de la Ley 29 de 1989:

Artículo 9º. El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los Alcaldes Municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de Colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expida en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.

(…)

Parágrafo 2º. La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado.

Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente.

(…) - subrayado fuera de texto.

funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente.

(…) - subrayado fuera de texto.

Artículo 1º de la Ley 91 de 1989, que estableció:

“(…)

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)”Conforme a las normas trascritas, es posible advertir que los destinatarios de la Ley 91 de 1989 eran los docentes nacionales y nacionalizados, mientras que los territoriales conservaron el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, aún tras ser incorporados al FONPREMAG, y si bien allí se definen las tres categorías, ello es sólo para distinguirlos; más no para indicar que los territoriales también fuesen destinatarios de esa Ley; y de esa forma ser tratados en similares condiciones.

Recuérdese que con la Ley 43 de 1975 se estableció que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación” y por ello entre

similares condiciones.

Recuérdese que con la Ley 43 de 1975 se estableció que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación” y por ello entre los años 1976 a 1980 la Nación absorbió periódicamente el 100% de los gastos de funcionamiento del personal docente nacional y nacionalizado, imponiendo a los entes territoriales la prohibición, de crear nuevas plazas de maestros a cargo del Ministerio de Educación, ni construir planteles educativos, sin la previa autorización de tal ente. (art. 10).

Como muchos entes territoriales decidieron incorporar docentes a sus plantas de personal, seguramente por necesidades del servicio, es la razón por la que la Ley 91 de 1989 los definió como “docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”, el cual era precisamente la autorización previa del Ministerio de Educación Nacional; por lo que adicionalmente se entiende que se asumieron con recursos propios los ya conocidos nombramientos temporales, de cada año lectivo, e incluso fueron vinculados por contratos de prestación de servicios.

Fue por ello que en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 se definieron tres categorías de docentes; y que el régimen anualizado era sólo aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados; pero adicionalmente debe tenerse en cuenta que la orden de incorporar a los docentes territoriales al FONPREMAG no surgió en el año 1989, sino hasta 1993 con la Ley 60 de 1993, caso en el cual la Nación no asumió la

orden de incorporar a los docentes territoriales al FONPREMAG no surgió en el año 1989, sino hasta 1993 con la Ley 60 de 1993, caso en el cual la Nación no asumió la carga prestacional sino que la dejó en cabeza de cada entidad territorial, lo que explica que en el artículo 6º se haya dejado a salvo que “se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” y que si bien las prestaciones estarían a cargo del FONPREMAG, serían pagadas con recursos de las entidades territoriales, quienes para tal efecto, harían los giros correspondientes.

La Ley 60 de 1993 fue reglamentada por el Decreto 196 de 1995, norma que en su artículo 5º dispuso:

“(…)

Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados alFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos

incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

(…)” -Negrilla y subrayado de la Sala.

De cara al anterior marco normativo, haremos referencia a las pruebas relevantes para decidir la Litis:

Según certificación expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se establece los siguiente:

Que la señora CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ se vinculó como docente del Distrito Capital de Bogotá mediante nombramientos temporales efectuados durante los siguientes periodos i) entre el 16 de enero a 30 de noviembre de 1989, ii) entre el 17 de enero a 30 de noviembre de 1990, iii) de 18 de enero a 30 de noviembre de 1991, iv) entre el 30 de enero a 30 de noviembre de 1992.

Mediante Resolución 202 de 1º de febrero de 1993, fue nombrada por el Alcalde Distrital de Bogotá, tomando posesión el 8 de febrero de 1993, dicha vinculación perduró hasta

Mediante Resolución 202 de 1º de febrero de 1993, fue nombrada por el Alcalde Distrital de Bogotá, tomando posesión el 8 de febrero de 1993, dicha vinculación perduró hasta el 21 de abril de 1994, cuando presentó renuncia.

Mediante Decreto 164 de 30 de marzo de 1994, expedido por el entonces Alcalde del Distrito Capital de Bogotá, el Secretario de Educación y el Representante del Ministro de Educación Nacional ante Santafé de Bogotá, fue nombrado en la planta de personal docente del Fondo Educativo Regional F.E.R., tomando posesión el 21 de abril de 1994.

El tipo de vinculación fue de carácter nacional.

Se encuentra activa en el servicio.

La fuente de recursos con que se financia la plaza es “situado fiscal”. (fls. 25 y 27).

A folios 13 a 17, obra copia de la Resolución 202 de 1º de febrero de 1993 y del Decreto 164 de 30 de marzo de 1994.

Mediante petición de 26 de agosto de 2013, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales para reparaciones locativas (fls. 4)Petición que fue resuelta en forma negativa a través de la Resolución 7400 de 4 de diciembre de 2013, aplicando el régimen anualizado de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al estimar su carácter como de docente nacional, según se enuncia en la parte considerativa.

Conforme a los comprobantes de transacción expedidos por el Banco BBVA,

15 de la Ley 91 de 1989, al estimar su carácter como de docente nacional, según se enuncia en la parte considerativa.

Conforme a los comprobantes de transacción expedidos por el Banco BBVA, las cesantías fueron pagadas a la demandante el 29 de enero de 2014. (fol. 9).

Las pruebas obrantes son suficientes para demostrar la existencia de dos aspectos determinantes a la hora de establecer el régimen de cesantías aplicable, el primero, que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91, y el segundo, que el tipo de vinculación fue de carácter nacional.

En un caso como el que nos ocupa, no hay disparidad de criterios en la Sala con respecto a los docentes de vinculación nacional vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, a quien indefectiblemente les aplica el régimen anualizado.

Discrepancia que si se presenta en caso de los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, de quienes la suscrita considera que no fueron destinatarios de la Ley 91 de 1989 y por lo mismo no se les podía afectar el régimen de cesantías, lo cual sólo se dio con la Ley 344 de 1996.

En efecto, como la señora CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ se vinculó como docente de vinculación NACIONAL a partir del 8 de febrero de 1993, es claro que el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, previsto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Y si bien se demostró que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley

el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, previsto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Y si bien se demostró que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la docente Rincón Sánchez fue objeto de nombramientos temporales de carácter territorial, lo cierto es que en el año 1993 se vinculó por nombramiento en propiedad como docente nacional, en cuyo caso intervino el representante del Ministro de Educación Nacional ante Santafé de Bogotá, razón demás para afirmar el carácter nacional de su nombramiento.

Por las anteriores consideraciones, como quiera que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, se impondrá negar las pretensiones de la demanda.

Pese a estar de acuerdo con negar las pretensiones de la demanda, porque indefectiblemente el tipo de vinculación de la demandante es de carácter nacional, la Suscrita considera oportuno aclarar voto en el sentido de indicar que, contrario a lo sostenido por la Sala Mayoritaria, lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91de 1989 está dirigido exclusivamente al personal nacionalizado y nacional, ya que los territoriales no estaban allí incluidos, según se expuso en el marco normativo.

Respeto de la segunda pretensión, esto es, el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de las cesantías, encuentra la Sala que no existió agotamiento de la vía administrativa, ni con la petición inicial ni en la interposición de un recurso de reposición contra la Resolución 7400 de 4 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconocieron las cesantías parciales, lo que origina una ineptitud de demanda.

de un recurso de reposición contra la Resolución 7400 de 4 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconocieron las cesantías parciales, lo que origina una ineptitud de demanda.

Sobre dicho particular, el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“… …

34. Por otra parte, el Despacho encuentra válidos los argumentos expuestos por el aquo, en cuanto a que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación incompleta de la totalidad de las cesantías, como quiera que al momento de atacarse el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales, nada se dijo sobre la penalidad pretendida, pues el mismo solo hizo relación al procedimiento que consideraba la demandada debió serle aplicado al momento de liquidar las mismas. En esa medida, no se encuentra acreditado en el proceso la existencia de petición alguna formulada por la parte demandante por medio de la cual reclamara ante el ente territorial accionado su reconocimiento, es decir, carece el proceso de acto administrativo que haya definido el derecho subjetivo de la demandante encaminado a obtener el reconocimiento de la pluricitada sanción moratoria3.

35. Entonces, dada la circunstancia de no haberse demostrado en el proceso la existencia de una petición elevada por la demandante ante el ente territorial para que esta definiera la procedencia o no del derecho a la sanción moratoria, ni obra respuesta expresa dada por la administración sobre tal particular, resulta procedente confirmar la decisión de fecha 22 de agosto de 2019 con relación a declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda en cuanto a la pretensión de

particular, resulta procedente confirmar la decisión de fecha 22 de agosto de 2019 con relación a declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda en cuanto a la pretensión de indemnización moratoria por el pago incompleto de las cesantías4.”

En consecuencia, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda, en relación con la indemnización por mora, por falta de agotamiento de la vía administrativa, que como se sabe es un requisito de la acción.

Costas

El artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece lo que sigue:

“ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Fecha: 26 de octubre de

2017. Rad.: 25000234200020150246801(2591-16) 4 Auto de 15 de mayo de 2020, Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01844-01(5229-19) Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra VélezEn todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

“ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas,

fundamento legal.”

“ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

No hay lugar a condena en costas, debido a que las pretensiones estuvieron fundadas y, no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstiene de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y a demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determinó que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal; lo que no ocurrió en el asunto bajo estudio, ya que el recurso de apelación estuvo suficientemente sustentado.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. DECLARASE probada de oficio la excepción de inepta demanda

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. DECLARASE probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa, respecto a la pretensión de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO. No hay lugar a condena en costas.CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello y ARCHÍVESE el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO