TA CUN - 25000234200020160254100-(03-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza

Aeroespacial Colombiana.

Controversia: Retiro del servicio por uso de la facultad discrecional.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

En consideración a que en el proceso de la referencia el proyecto de fallo presentado por el magistrado ponente José María Armenta Fuentes fue derrotado en Sala del 16 de marzo de 2023, según consta en auto proferido por ese despacho el 5 de junio de 2023 (fol. 657), la Sala mayoritaria procede a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el escrito de demanda, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 316-317): 1) Declarar la nulidad de la Resolución Nº 9675 del 26 de octubre de 2015, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana”, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares “POR RETIRO DISCRECIONAL” al demandante; 2) como

Colombiana”, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares “POR RETIRO DISCRECIONAL” al demandante; 2) como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada a reintegrar al demand ante al servicio activo de las Fuerzas Militares - Fuerza Aérea Colombiana, sin solución de continuidad, en el mismo cargo en que fue retirado o uno de igual o superior posición, acorde con el grado que deba reconocerse al momento de la sentencia; 3) ordenar el reintegro del demandante al servicio activo en el grado en que fue retirado o en el grado que deba ocupar al momento del reintegro, de acuerdo con las normas de carrera militar, teniendo presente su derecho de ascenso con sus compañeros de curso y de acuerdo al tiempo de servicio; 4) ordenar a la entidad demandada el o los ascensos al grado superior aRadicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

2 la fecha en que fue retirado del servicio activo el demandante, teniendo en cuenta el tiempo de servicio al momento del reintegro en cada grado y en rel ación con sus compañero de curso que ascendieron a grados superiores al de Mayor ; 5) ordenar a favor del demandante e l reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones, subsidios, primas y demás haberes y emolumentos dejados de devengar por efecto de su retiro, desde ese momento hasta cuando se produzca su reintegro, incluyendo

favor del demandante e l reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones, subsidios, primas y demás haberes y emolumentos dejados de devengar por efecto de su retiro, desde ese momento hasta cuando se produzca su reintegro, incluyendo su reliquidación por ascenso a grados superior es, debidamente indexados y actualizados, así como la declaración que esas condenas no son incompatibles con la asignación de retiro que le fue reconocida ; 6) declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad entre la desvinculación del demandante y el reintegro efectivo en el cargo y grado pertinente; 7) condenar a la demandada a reparar el daño causado con la expedición del acto administrativo demandado, ordenando su indemnización, de acuerdo con la tasación efectuada en la demanda y lo que resulte probado; 8) ordenar que las condenas respectivas sean actualizadas e indexadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso y hasta el pago efectivo de esas condenas; 9) ordenar que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; 10) condenar en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la demandada; y 11) ordenar que se hagan las demás declaraciones y condenas que puedan desprenderse de las anteriores súplicas y de los hechos narrados en la demanda.

Como fundamento fáctico (fols. 290-316), en resumen, señaló que, luego de haber

anteriores súplicas y de los hechos narrados en la demanda.

Como fundamento fáctico (fols. 290-316), en resumen, señaló que, luego de haber cursado y aprobado los estudios reglamentarios, mediante Resolución N° 1734 del 30 de noviembre de 2001, el demandante ingresó como Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana en el Grado de Subteniente a partir del 1° de diciembre de 2001.

Anotó que el demandante , durante una brillante carrera profesional militar , ocupó varios cargos, ascendiendo hasta el grado de Mayor a partir de 2014, sin registrar ningún tipo de antecedente administrativo, penal, disciplinario o fiscal.

Indicó que el 13 de julio del 2015 fue programada en el Comando Aéreo de Combate N° 1 la reunión semanal de Tripulantes , en donde el demandante, en su calidad de Jefe de Departamento de Seguridad Operacional de esa unidad, debía realizar una exposición del caso táctico correspondiente a unos hechos sucedidos el 22 de junio de 2015.Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

3 Al respecto, en torno a esos hechos en mención, señaló que el 22 de junio de 2015, mientras se desarrollaban operaciones militares en el área del municipio de Teorama (Norte de Santander), cuando un Helicóptero tipo Black Hawk , con matrícula EJC

mientras se desarrollaban operaciones militares en el área del municipio de Teorama (Norte de Santander), cuando un Helicóptero tipo Black Hawk , con matrícula EJC 2185, perteneciente al Ejército Nacional, se disponía a aterrizar , fue objeto de un ataque en campo minado, producto de lo cual resultó destruido; lo cual se trató de un suceso que ese mismo día y en días subsiguientes el propio Ejército Nacional difundió la noticia en diferentes medios de comunicación.

Reseñó que en las comentadas operaciones militares participaron dos (2) helicópteros de la Fuerza Aérea Colombiana y debido a que el caso era un asunto propio de Seguridad Operacional, a fin de ser analizado el caso y establecer posibles causas para prevenir futuros accident es e incidentes, el demandante, en su calidad de Jefe de Departamento de Seguridad Operacional, mucho después de que ocurrió ese hecho y que se habían difundido imágenes, videos y comunicados de prensa, es decir, el 8 de julio de 2015, procedió a solicitar le al Capitán Elkin Rodríguez Sastoque , Comandante del Grupo de Inteligencia Aérea del CACOM -1, una copia del video donde se muestra al referido helicóptero impactado y el cual había sido tomado por el Teniente Mario Rafael Contreras Barón , Copiloto del Helicóptero Búho FAC -4531, quien se encontraba operando el FLIR de tal aeronave.

Consignó que, p or tratarse de un tema operacional militar, el demandante creyó de suma importancia discutir lo sucedido con el Mayor Carlos Andrés Sarmiento Gutiérrez, orgánico del Ejército Nacional, quien era el Piloto de la aeronave Black

Consignó que, p or tratarse de un tema operacional militar, el demandante creyó de suma importancia discutir lo sucedido con el Mayor Carlos Andrés Sarmiento Gutiérrez, orgánico del Ejército Nacional, quien era el Piloto de la aeronave Black Hawk con matrícula EJC 2185 impactado el 22 de junio de 2015, pues era testigo de excepción de lo sucedido en terreno y conocía plenamente lo acontecido ese día, de tal manera que su conocimiento y experiencia resultaban completamente pertinentes para el análisis de seguridad operacional del incidente. Por tanto, reseñó que en la preparación de la conferencia el demandante permitió al citado m ayor ver el video, para efectos del análisis del caso táctico.

Adujo que el 15 de julio de 2015 la entidad demandada ordenó al demandante rendir informe sobre el motivo por el cual había solicitado al Grupo de Inteligencia Aérea del CACOM-1 copia del pluri referido video del atentado terrorista, lo cual así lo hizo el demandante mediante oficio del 15 de julio de 2015.

Añadió que la presentación preparada por el demandante para el 13 de julio de 2015 fue cancelada por órdenes directas del Brigadier General Ramsés Rueda, Comandante del Comando Aéreo de Combate N° 1, y el Teniente Coronel AlexánderRadicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

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Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

4 Pulgarín Zuleta ordenó al demandante borrar el video que le había sido suministrado, lo cual efectivamente así realizó.

Manifestó que el 16 de julio de 2015, sin ningún tipo de consideración legal, el demandante fue sometido a polígrafo, sin que le fues e dado a conocer resultado alguno del mismo, aún después de haberse solicitado mediante derecho de petición.

Finalmente, afirmó que, de manera sorpresiva y pese a no existir actuación administrativa, penal o disciplinaria derivada por el mencionado video, el 30 de octubre de 2015 el demandante fue notificado de la Resolución N° 9675 del 26 de octubre de 2015, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio activo por uso de la facultad discrecional.

El apoderado de la parte demandante relacionó en la demanda como normas violadas (fols. 317-318) los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 121, 123, 209 y 217 de la Constitución Política; 104 del Decreto 1790 del 2000; 3 y 44 del CPACA ; y los Decretos 1790 y 1799 del 2000.

Como concepto de violación (fol s. 318-376), en síntesis, manifestó que las facultades discrecionales previstas en el régimen especial de carrera administrativa de las Fuerzas Militares no significan arbitrariedad y, por tanto, debe estar regida por

Como concepto de violación (fol s. 318-376), en síntesis, manifestó que las facultades discrecionales previstas en el régimen especial de carrera administrativa de las Fuerzas Militares no significan arbitrariedad y, por tanto, debe estar regida por la razonabilidad y proporcionalidad, los cuales obligan a verificar el mérito para evaluar la permanencia o retiro de un oficial en un caso en concreto, advirtiendo que si bien la valoración de su hoja de vida, así como sus evaluaciones y clasificaciones , no son regla de inamovilidad, tampoco pueden ser omitidas de manera irrazonable o desproporcionada, pues de ser así , la facultad degenera en una acción ilegal, arbitraria y caprichosa, que fue justamente lo sucedido con el demandante, pues éste tenía méritos de excelencia y no fueron considerados para ejercer la facultad de retiro discrecional, pues las supuestas acciones del de mandante no tenían la connotación de afectar de manera gravísima, actual e insuperable el servicio.

Agregó que no es cierto que el Comité de Evaluación hubiera recomendado por razones del servicio el retiro del demandante, puesto que al leerse detenidamente el Acta N° 16 del 20 de agosto de 2015 se puede establecer que no se trataron más que afirmaciones genéricas, sin fundamento legal ni probatorio. Al respecto, en torno a lo consignado en la comentada acta, adujo que n o es cierto que el Mayor del Ejército Nacional Carlos Sarmiento fuese una persona no autorizada y no perteneciente a la institución, puesto que es oficial activo del Ejé rcito Nacional y era el p iloto de laRadicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Nacional Carlos Sarmiento fuese una persona no autorizada y no perteneciente a la institución, puesto que es oficial activo del Ejé rcito Nacional y era el p iloto de laRadicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

5 aeronave contra la cual se produjo el atentado terrorista el 22 de junio de 2015, es decir, conocía plenamente la información, tenía dominio de la misma, por ser testigo de excepción, y poseía la autorización para su conocimiento en virtud de ello, razones por las cuales no es de recibo sostener que dicho oficial sea ajeno a la institución , más aún cuando resulta claro que tanto los miembros de la Fuerza Aérea com o los miembros del Ejército Nacional son parte de las Fuerzas Militares y cumplen una sola misión constitucional.

Afirmó además que t ampoco es cierto que el video en cuestión tenga el carácter de reservado, pues al menos así no se clasificó al interior de la Fuerza Aérea , logra establecerse de los propios informes rendidos por el Teniente Contreras Barón Mario Rafael, Mayor Andrés Mauricio Palacios Silva, Capitán Peñaranda Gutiérrez Marco Antonio y Capitán Sastoque Rodríguez Elkin Andrés, de los cuales se muestra la alta y variada manipulación del video desde su realización, reafirmándose así la amplia difusión que tuvo la información en los medios de comunicación, iniciada por el propio

Antonio y Capitán Sastoque Rodríguez Elkin Andrés, de los cuales se muestra la alta y variada manipulación del video desde su realización, reafirmándose así la amplia difusión que tuvo la información en los medios de comunicación, iniciada por el propio Comando del Ejército Nacional al emitir el comunicado de prensa el 22 de junio de 2015, así como de los O ficios N° 201519990134193 del 3006-2015 y 20152170530823 del 0207-2015 que se emitieron sin clasificación alguna de reservado o secreto, sin omitirse además la información de la entidad en oficio N ° 20156410222671 del 06-10-2015 en donde adujo que el video no se sometió a cadena de custodia. Aun así, planteó que reservado o no, lo cierto es que, de ninguna forma, el demandante violó esa supuesta reserva, pues el conocimiento del video y su uso fue consecuencia directa del ejercicio de sus funciones.

Consignó que no es cierto que el conocimiento del video por parte del demandante o del Mayor del Ejército Nacional Sarmiento Gutiérrez hubiera constituido una “…fuga de información..”, dado que no existe ninguna prueba que permita determinar que dichos oficiales hubiesen entregado ese video a los medios de comunicación, sin embargo, lo que sí está probado es que el propio Comando el Ejército Nacional fue quien suministró la información básicamente contenida en el video a l os medios de comunicación, además que comunicados, imágenes y videos relativos al atentado circulaban libremente por varios sitios web y redes sociales antes de que el video en cuestión fuese entregado al demandante.

Por estos motivos, reseñó que la difus ión del video que había sido tomado por el

circulaban libremente por varios sitios web y redes sociales antes de que el video en cuestión fuese entregado al demandante.

Por estos motivos, reseñó que la difus ión del video que había sido tomado por el equipo FLIR el día de los hechos nada nuevo aportaba a la información que ya circulaba ampliamente, no resultando entonces cierto que esas informaciones hubiesen comenzado a circular después de que se entregó el video al demandante yRadicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

6 menos que esa difusión hubiese causado algún tipo de consecuencia adicional a la que ya se había producido al divulgar la información del atentado. Adicional a ello, sostuvo que t ampoco es afortunado afirmar una afectación a la segurid ad, operaciones militares y la imagen institucional de la demandada , debido que la información sobre el atentado, antes de que el video fuera entregado al demandante, ya circulaba ampliamente en redes sociales y medios de comunicación, razón por la cual las consecuencias de esa información ya estaban dadas.

Destacó que, en torno a la decisión de retiro del demandante, el mérito, capacitación y su experiencia jamás fue objeto de discusión por el Comité de Evaluación, pues lo claro es que no se llevó allí su hoja de vida y documentos de evaluación y clasificación, sino un resumen de hoja de vida , cuyo único objeto fue acreditar que aquél conocía de temas de inteligencia militar , a fi n de pretender respaldar que, supuestamente,

sino un resumen de hoja de vida , cuyo único objeto fue acreditar que aquél conocía de temas de inteligencia militar , a fi n de pretender respaldar que, supuestamente, habría cometido una irregularidad consciente, al permitir el conocimiento del video al Mayor Carlos Sarmiento del Ejército Nacional.

Manifestó que en lo concerniente a un informe de contrainteligencia que fue referido en el acto demandado, dicho documento no fue puesto en conocimiento del demandante y, pese a haberse requerido, la administración lo ha mantenido en secreto, sin embargo, refirió que si el mismo corresponde a los apartes trascritos en el Acta N° 16, debía ser tachado de falsedad desde ya, pues las aseveraciones ahí contenidas no corresponden a la realidad , dado que esas manifestaciones no las realizó el demandante, al menos en esos términos y contexto expresados.

Reprobó que en el acto administrativo demandado se afirme que, ante la no realización de la reunión del 13 de julio de 2015, en la cual se expondría el caso táctico ilustrado por el video, el demandante supuestamente no devolvió el video a Inteligencia Militar Aérea y no tomó las medidas para su custodia, toda vez que ese video sí fue borrado de los archivos funcionales del demandante, en cumplimiento de lo ordenado.

Con sustento en todo lo previamente referido, sostuvo que resultaba claro que la entidad demandada estableció de manera arbitraria y caprichosa, sin soporte probatorio alguno y contrariando las reglas de la lógica, que el video había sido filtrado a los medios de comunicación y redes sociales por el demandante, todo lo cual le llevó a establecer a la demandada que se había presentado una fuga de información que

probatorio alguno y contrariando las reglas de la lógica, que el video había sido filtrado a los medios de comunicación y redes sociales por el demandante, todo lo cual le llevó a establecer a la demandada que se había presentado una fuga de información que estimó era reservada (secreta), y sin más, usando toda una serie de argumentos generales meramente hipotéticos y subjetivos, procedió a aplicar el retiro discrecional,Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

7 evidenciándose así que el estudio que debía realizar el Comité de Evaluación estuvo lejos de ser de fondo, completo y preciso.

Aunado a lo anterior, señaló que la decisión de retiro discrecional del demandante no fue oportuna, toda vez que su retiro se produjo más de tres (3) meses después de presentados los hechos por los cuales se motivó esa decisión, por lo que se torna en inoportuna, desmintiéndose así las supuestas necesidades del servicio, más aún si se tiene en cuenta que se mantuvo al demandante en el ejercicio de su cargo hasta su retiro, de ahí que no resulte lógico pensar que, si su comportamiento había afectado la misión constitucional de las Fuerzas Militares, cómo se le permitió seguir activo todo ese tiempo, todo lo cual no resulta aceptable, proporcional ni razonable.

Finalmente, planteó que la decisión de retiro discrecional del demandante no cumplió con el objetivo del mejoramiento del servicio, toda vez que n o puede encontrarse

ese tiempo, todo lo cual no resulta aceptable, proporcional ni razonable.

Finalmente, planteó que la decisión de retiro discrecional del demandante no cumplió con el objetivo del mejoramiento del servicio, toda vez que n o puede encontrarse ninguna relación de causalidad entre la entrega del video que le fue realizada para el cumplimiento de sus funciones y el conocimiento que de éste se dio al Mayor Carlos Sarmiento, respecto a algún tipo de afectación, grave y evidente a la misión constitucional de las Fuerzas Militares que, en efecto, nunca sucedió por ese hecho, debido a que la conducta del demandante en nada afectó el servicio así concebido y, por ello, no existía necesidad alguna ni menos justificación legalmente válida, para retirarlo en uso de la facultad discrecional.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La entidad demandada en su escrito de contestación (fols. 503508) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que el acto administrativo demandado es el result ado del ejercicio de la facultad discrecional y dicha entidad posee las facultades legales para tomar ese tipo de decisiones. Además, destacó que el acto acusado goza de presunción de legalidad.

Añadió que jurisprudencialmente se ha sostenido que “(…) la eficiencia del demandante no constituye un impedimento para el que ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y entre ellos ejercer la facultad de libre remoción”.

Finalmente, refirió que la ley no obliga a la entidad demandada a mantener en servicio

cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y entre ellos ejercer la facultad de libre remoción”.

Finalmente, refirió que la ley no obliga a la entidad demandada a mantener en servicio activo por tiempo indefinido a militar alguno, menos aún si se tiene en cuenta que el demandante reunía los requisitos para obtener su retiro.Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

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III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 21 de junio de 2022, el despacho primigenio sustanciador del presente proceso corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito (fol. 639); oportunidad dentro de la cual la parte demandante reiteró básicamente la argumentación expuesta en su libelo introductorio, referente a que el acto administrativo demandado, mediante el cual se retiró del servicio activo de la FAC al demandante por uso de la facultad discrecional, no tuvo una consideración cierta, seria, objetiva y profunda, es decir, legal, que propenda por el mejoramiento del servicio, pues sus motivaciones se apartaron de ello, quedándose en la arbitrariedad y el capricho propi o de unas especulaciones genéricas, subjetivas, irracionales y desproporcionadas (D.V.D. obrante a fol. 654).

A su vez, la entidad demandada (fols. 649 -653), reiterando la argumentación

irracionales y desproporcionadas (D.V.D. obrante a fol. 654).

A su vez, la entidad demandada (fols. 649 -653), reiterando la argumentación expuesta en su contestación a la demanda, manifestó que en el presente asunto no se logró demostrar siquiera de forma sumaria los conceptos de violación alegados por el demandante, recalcando sobre los cargos de la demanda que únicamente corresponden a argumentos de inconformidad, sin que encuentren ningún tipo de sustento fáctico y jurídico.

IV. CONSIDERACIONES

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho correspond a en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

1. Problema jurídico . La Sala destaca que el objeto del presente asunto se circunscribe en determinar si el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución Nº 9675 del 26 de octubre de 2015, proferido por el Ministro de Defensa Nacional , mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante, como Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, por uso de la facultad discrecional, se encuentra incurso en las causales de nulidad de infracción de la normativa en que debía fundarse, falsa motivación y/o desviación de poder, tal y como lo aduce la parte demandante en su libelo introductorio.

2. Fundamento normativo. Ab initio, es pertinente señalar que el acto administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio discrecionalmente al demandante,Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

2. Fundamento normativo. Ab initio, es pertinente señalar que el acto administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio discrecionalmente al demandante,Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

9 está fundamentado en el Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2009), medi ante el cual se modificó el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; en el cual se dispuso respecto a la figura del retiro:

Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

A su vez, el aludido Decreto Ley 1790 del 2000 señala un listado de las causales de retiro, entre las cuales figura la del retiro discrecional, tal y como se señala a continuación:

Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

(…)

Ahora bien, el retiro discrecional del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, se encuentra contemplado, a su vez, en el artículo 104 del decreto ibídem, según el cual:

Artículo 104. Retiro discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, c on cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante

cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. (Negrilla fuera de texto)

Como se puede observar, las normas transcritas indican que, para efectuar el retiro del servicio en forma discrecional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares,Radicación N°: 25000-23-42-000-2016-02541-00.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Andrés Mauricio Palacios Silva.

Demandado: Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Asunto: Sentencia de primera instancia.

10 con cualquier tiempo de servicio, por disposición del Comandante de la respectiva fuerza1, se requiere recomendación previa del Comité de Evaluación de la institución a la cual perteneciere el oficial o suboficial.

Ahora bien, cabe destacar que la figura del retiro discrecional que contempla el referido artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, sustento del acto administrativo enjuiciado, fue objeto de control por la Corte Constitucional, a través de la s entencia C-179 de 2006, en la cual se señaló que si bien la norma era exequible, también se advirtió que la facultad discrecional de la que gozan las Fuerzas Militares debe propender por e l

2006, en la cual se señaló que si bien la norma era exequible, también se advirtió que la facultad discrecional de l