TA CUN - 250002342000201605138-00-(15-02-2019)

dee,OSA a os aDAS | REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA -— SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 013

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: FRANCISCO MARTÍNEZ NIETODEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO Y DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DEEDUCACIÓNREFERENCIA: 2500023420002016-05138-00TEMAS: CESANTIAS/LEY 91 DE 1989/ RÉGIMEN DERETROACTIVIDAD Y REGIMEN ANUALIZADODECISION: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de .Cundinamarca a proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponda,dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagrael artículo 138 del C. P. A. C. A. iniciado por el señor FRANCISCO MARTÍNEZNIETO en contra de la NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y delDISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

I]. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor FRANCISCO MARTÍNEZ NIETO,formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas: “4, Se declare la nulidad del Oficio con No. S-2016-92613 del 15 de junio de 2016expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterioel cual indica que no es procedente realizar laliquidación de las cesantías con régimen de retroactividad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00

2. Se declere que la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del MagisterioSecretaria de Educación de Bogotá- a travésde la Fiduprevisora S. A., debe reconocer el Régimen de Retroactividad, esto esliquidar las cesantías con dicho régimen es decir reconociendo y pagando un (1)mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a lasuma de ($75.357.225 M/C), de conformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literala); Ley 65 de 1946, artículo 1° y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normasconcordant?s y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago.

3. Se ordene a la Entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en elfallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A

4. Condenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios alconsumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.

5. Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesesmoratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumasadeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.” 1.2. LOS HECHOS - El señor FRANCISCO MARTÍNEZ NIETO fue nombrado como docentemediante Resolución No. 770 del 14 de abril de 1993, cargo del que se posesionó el26 de abril de 1993.

• El dia 17 de mayo de 2016, el actor solicitó ante el Fondo de PrestacionesSociales del Magisterio el reconocimiento del régimen de retroactividad de lascesantías, petición que fue contestada por la Secretaría de Educación de Bogotámediante Oficio No. S-2016-92613 de 15 de junio de 2016 en la cual se negó lopretendido en atención a que las cesantías se liquidaron conformea la ley.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - CONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336. - LEGALE'S. Ley 4 de 1992, artículo 2 literal a); Ley 6 de 1945; Ley 65 de 1946;Decreto 1160 de 1947; Decreto 1498 de 1986; Ley 91 de 1989, artículo 15,numeral 3; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Decreto 1919 de 2002 y Ley 344de 1996. Como concepto de violación, sostuvo que el acto controvertido se encuentra viciadode nulidad pues la administración no ha permitido que al señor Francisco MartínezNieto se le liquiden sus cesantías en debida forma, esto es, con aplicación delrégimen de retroactividad según lo contemplado en la ley 6 de 1945, la ley 65 de1946, el Decreto 1160 de 1947 y el artículo 53 de la Constitución Política deColombia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00 Como fundamento de tal afirmación, indicó que la ley 60 de 1993 y el Decreto 196de 1995 establecieron que el personal docente de vinculación departamental,distrital y municipal debía ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorialque los hubiera vinculado.

En ese orden, continuó señalando que en atención a que el nombramiento deldemandante se efectuó como docente territorial a partir del 26 de abril de 1993, leasiste el derecho a conservar el régimen prestacional de la entidad territorial que lonombró, entre el que se encuentra el pago de sus cesantías con retroactividad,régimen que solo se modificó para el orden territorial con la expedición de la ley 344de 1996. Finalmente, adujo que en similar sentido se ha pronunciado la Sección Segunda delConsejo de Estado en sentencias de 10 de febrero de 2011, 25 de marzo de 2010,11 de febrero de 2016 y 16 de junio del mismo año, de las cuales transcribió apartes.(fls. 17-30 c1)

2. CONTESTACIÓN 2.1. NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, presentó contestación a la demanda en la cual se opuso a laspretensiones del líbelo inicial en atención a que el acto demandado fue proferido porla Secretaría de Educación de Bogotá y no por la entidad. Así mismo, adujo que entodo caso el acto acusado no adolece de vicio alguno del que pueda derivarse suanulabilidad toda vez que fue expedido en debida forma, con plena observancia delas normas jurídicas en las que debe fundarse y en cumplimiento de un deber legal yconstitucional.

Como argumentos de defensa, hizo mención en primera medida, a las competenciasdel Ministerio de Educación Nacional, del Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio y de las Secretarías de Educación territoriales, así como al procesode descentralización educativa, señalando que de conformidad con el Decreto 2831de 2005, son las entidades territoriales certificadas quienes atienden las solicitudesrelacionadas con las prestaciones sociales que paga el Fondo sin que la Nación-Ministerio de Educación Nacional tenga injerencia alguna en tal procedimiento. Por lo anterior, afirmó que son las secretarías de educación de las entidadesterritoriales las llamadas a responder por todo aquello relacionado con elreconocimiento y pago de las cesantías de los docentes así como la Fiduciaria laPrevisora S. A. quien es la encargada del manejo y administración de los recursosdel Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF .2500023420002016-05138-00 En segundo lugar, se refirió a la ley 91 de 1989 señalando que esta disposiciónestableció un régimen de transición para aquellos docentes nacionalizados yterritoriales que se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada envigencia, permitiéndoles que sus cesantías fueran canceladas con retroactividad. En ese orden, agregó que dicha norma previó a su vez, que a los docentes quefueran nombrados después de su expedición, se les liquidarian sus cesantías enforma anualizada, sin distinguir entre docentes nacionalizados o territoriales (loscuales en todc caso, solo se distinguen en la fuente de financiación y la entidadnominadora)

Por lo anterior, adujo que contrario a lo señalado por la parte actora, resulta claroque al señor Martínez Nieto no le asiste el derecho a que se le aplique el régimen deretroactividad de cesantías como quiera que su vinculación es posterior a laexpedición de la ley 91 de 1989. Finalmente proouso como excepciones las siguientes: -Falta de legitimación en la causa por pasiva: La cual sustentó en que no es laNaciónMinisterio de Educación la entidad llamada a responder por el actodemandado, como quiera que quien realiza los proyectos de resolución,reconocimiento o negación de prestaciones es la secretaría de educación de laentidad territorial correspondiente, tal y como lo dispone la ley 962 de 2005 y laResolución No. 3080 de 2005. - Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. (fls. 61-79 c1) 2.2. Distrito CapitalSecretaría de Educación El Distrito CapitalSecretaría de Educación contestó en tiempo la demandaoponiéndose a las súplicas del líbelo inicial, en atención a que no es la entidad queadministra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en esa medida nopuede reconocer lo pretendido o conciliar los efectos patrimoniales de los actosadministrativos Como argumentos de defensa, se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio señalando que de conformidad con lasprevisiones de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, es una cuenta especial de laNación, sin personería jurídica. En concordancia, insistió en que la competencia de la Secretaría de Educación deBogotá frente a las prestaciones sociales de los docentes, en los términos delDecreto 2831 de 2005, se limita a la gestión de las solicitudes pues la aprobación delos proyectos corresponde a quien administre el Fondo.

Por lo anterior, indicó que no se le puede endilgar responsabilidad frente a loshechos alegados por la demandante, ya que es la fiduciaria la Previsora S. A. quien 4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00 tiene a su cargo la administración y por ende, es a quien corresponde el pago de lasprestaciones sociales de los docentes. De otra parte, adujo en relación con el régimen de cesantías de los docentes, quedebe tenerse en cuenta que la vinculación del demandante data del 14 de abril de1994 (sic), fecha para la cual ya estaba vigente la ley 91 de 1989 que dispuso quelos docentes que se vincularan con posterioridad a su expedición tendrían derechoal pago de cesantías anualizadas, razón por la cual estimó que las pretensiones dela demanda no estaban llamadas a prosperar. Finalmente propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa porpasiva” —la cual sustentó con los mismos argumentos esbozados en el escrito dedefensa-, “legalidad de los actos acusados” y “prescripción”. (fis. 104-113 c1)

ll. TRÁMITE DE INSTANCIA

1. Audiencia Inicial El 15 de noviembre de 2018, el Despacho declaró abierta la Audiencia Inicialregulada en el artículo 180 del CPACA, a fin de surtir las etapas de saneamiento delproceso, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad deconciliación y decreto de pruebas, lo cual en efecto se desarrolló en ese orden.

Después de constatar la presencia de las partes, el Despacho, tras agotar las etapasde saneamiento y excepciones previas, definió el litigio en los siguientes términos: “Si al señor FRANCISCO MARTÍNEZ NIETO, quien se vinculó como docente oficialen el Distrito Capital el día 26 de abril de 1993 le asiste derecho a que se ordene laliquidación y pago de sus cesantías bajo el régimen retroactivo, es decir, que estasse liquíden sobre el último salario devengado.” En cuanto a la conciliación, la misma se declaró fracasada en atención a que a lasentidades demandadas no les asistía ánimo conciliatorio. Luego, el Despacho tuvocomo pruebas las aportadas al proceso tanto en la demanda como en lacontestación y prescindió de la etapa probatoria, corriendo traslado a las partes por10 días para que presentaran los alegatos de conclusión de forma escrita, así comotambién al Agente del Ministerio Público a efectos de emitir el respectivo concepto,(fls. 154-159 c1)

lll. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. Por el Distrito CapitalSecretaría de Educación El Distrito Capital descorrió en tiempo el traslado y alegó de conclusión solicitandoque se nieguen las pretensiones de la demanda con fundamento en que la ley 91 de1989 establece que los docentes que se vinculen a partir de 1 de enero de 1990,tendrán derecho a que sus cesantías se liquiden en forma anualizada y con pago de

intereses. 5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00

En ese orden y en atención a que el demandante se vinculó el 26 de abril de 1993,se colige con claridad que no tiene derecho al pago de sus cesantías en formaretroactiva. De otra parte insistió en que si bien el DistritoSecretaría de Educación interviene enla elaboración y proyección del acto administrativo, es el Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio quien lo aprueba y es la Fiduciaria la Previsoraquien administra el fondo, razón por la cual no es la llamada a responder por lopretendido por a parte actora. (fls. 161-162 c1)

2. Por la parte actora El demandante, mediante memorial visible a folios 164 a 166, descorrió el traslado yalegó de conclusión indicando que la ley 344 de 1996 no excluye a los docentes desu aplicación pues incluso de forma expresa señala que no se puede menoscabar lopactado en la ley 91 de 1989 —en especial en lo relativo a la liquidación de losdocentes territoriales-.

En similar sentido, resaltó que el H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de juniode 2016 sostuvo que el régimen retroactivo de las cesantías es aplicable a losempleados del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia dela ley 344 de 1996, postura que ha sido acogida por el Tribunal Administrativo delCauca. Corolario de lo anterior, señaló que se colige con facilidad que el reconocimiento ypago de la retroactividad se aplica a docentes vinculados antes del 30 de diciembrede 1996, motiva por el que le asiste el derecho a que sus cesantías se liquiden deesa forma.

3. Por la Agente del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público rindió concepto en forma extemporánea, razón porla cual no será tenido en cuenta. (fls. 167-171 c1)

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda — Subsección E, deconformidad cen lo establecido en el numeral 3° del artículo 152 del C. P. A. C. A.,es competente para conocer el proceso que en ejercicio del medio de control denulidad y resteblecimiento propuso el señor FRANCISCO MARTÍNEZ NIETO encontra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio y del Distrito CapitalSecretaria de Educación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTION PREVIA Previo a resolver la controversia bajo examen, se advierte que la NaciónMinisteriode Educación Nacional y el Distrito CapitalSecretaría de Educación propusieroncomo excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva material, la cualsustentaron en que no son las entidades llamadas a responder por las prestacionessociales de los docentes.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la falta de legitimación en la causa porpasiva material debe resolverse en la sentencia, procede la Sala a resolver dichaexcepción, para lo cual habrá que señalar de entrada, que la ley 91 de 1989 creó elFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especialde la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personeríajurídica, encargada del pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, lascuales serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de EducaciónNacional, función que delegará en las entidades territoriales?. Ahora bien, en cumplimiento de dichas disposiciones, el artículo 56 de la Ley 962 de20053 estableció que los proyectos de resolución de reconocimiento de prestacionessociales de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deben serelaborados por el Secretario de Educación de la entidad territorial a la que seencuentre vinculado el docente. Así mismo, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 2831de 2005, compete a la Secretaría de Educación, en este caso la de Bogotá, lassiguientes funciones en relación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio: “ARTÍCULO 3”. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con loestablecido en el artículo 3” de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales quepagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada através de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la

1 Ley 91 de 1989, Artículo 3°- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especialde la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejadospor una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, elGobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias parael debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedadfiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen, Lacelebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional,2 Ley 91 de 1989, Artículo 9".- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal maneraque se realice en las entidades territoriales.3 Ley 962 de 2005, Artículo 56. “Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales delMagisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio seránreconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, elcual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que seencuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma delSecretario de Educación de la entidad territorial” 7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00

dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de laentidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado eldocente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadascon el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios queadopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dichoFondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursosdel Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación detiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario ocausahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborary remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento,dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud,a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursosdel Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para suaprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior delpresente artículo, (...) ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo dereconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o laentidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya plantadocente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a lasociedad liduciaria que se encarque del manejo de los recursos del Fondopara su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibodel proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación oindicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar deello a la resoectiva secretaría de educación.”

De igual forma y frente a la radicación de las solicitudes de reconocimiento deprestaciones económicas por parte de los afiliados al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, establece el artículo 3 del mismo Decreto: “ARTÍCULO 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento deprestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, ola dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidadterritorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido elsolicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efectopor la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada delmanejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único,que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que debapagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en formasimultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria yque permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.” Ahora bien, no obstante la delegación de funciones que la NaciónMinisterio deEducación Nacional realiza a las secretarías de educación de las entidadesterritoriales, la legitimación material en la causa por pasiva material frente a lascontroversias relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales recae enla Nación, conforme lo ha señalado el H. Consejo de Estado, quien al respecto hasostenido:NULIDADY RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00

“En el presente caso se observa que, tal como lo sefialé el a quo no es procedentela vinculación del Departamento de Santander y del Municipio de Floridablanca, todavez que conforme lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento ypago de las cesantías de la demandante, le corresponde al Fondo Nacional dePrestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales. Estas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución dereconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es elFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar omaterializar el pago que de la suscripción del acto emane. Así pues, el Despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11de diciembre de 2017, y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segundadel Consejo de Estado, consistente en que en los procesos judiciales denulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdiccióncontra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discutael reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculaciónde las entidades territoriales. Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actosadministrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativadada en la secretarías de educación territoriales de los entes certificados,radican única y exclusivamente en la Nación —Ministerio de EducaciónNacionalFondo Nacional de Prestaciones Socíales del Magisterio.”

Expuesto lo anterior, esta Sala de Decisión modifica la postura que había adoptadosobre el punto, haciendo suya la postura que había expuesto la suscrita ponente, enconsideración a que la actuación de la entidad territorial se restringe, en virtud de lasnormas antes citadas, a la recepción de las solicitudes y elaboración de losproyectos de actos administrativos relacionados con las prestaciones sociales de losafiliados al fondo, sin que esto implique en forma alguna que en caso de que segenere una controversia sobre dichas prestaciones, sea la entidad territorial lallamada a responder con su patrimonio. Por lo anterior, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en lacausa por pasiva material por parte del Distrito CapitalSecretaría de Educación y senegará la propuesta por la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio.

3. PROBLEMA JURÍDICO Compete a la Sala determinar, si al señor FRANCISCO MARTÍNEZ NIETO, le asistederecho a que se ordene a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio la liquidación y pago de sus cesantías bajo elrégimen retroactivo, es decir, que estas se liquiden sobre el último salariodevengado con la totalidad de factores salariales.

4. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho a que sus cesantías 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto del 26 de abril de 2018, Exp. 68-001-23-33-000-2015-00739-01, 9

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"yOYNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-05138-00e e parciales sean reconocidas y liquidadas con el régimen de retroactividad, en lamedida que: (i) los nombramientos como docente previos a la expedición de la ley91 de 1989 tuvieron solución de continuidad y por ende, dieron lugar alreconocimientc y pago de cesantías definitivas y (ii) el nombramiento del año 1993es posterior a la expedición de la ley 91 de 1989, razón por la cual el régimen al quetiene derecho es al anualizado. En consecuericia, esta Sala de decisión considera que deben negarse laspretensiones d2 la demanda.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 5.1 Régimen cle cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio.

De entrada haora que señalar que la Ley 6? de 1945 en su artículo 17, señaló quelos empleados y obreros nacionales de carácter permanente —in genere-,gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cadaaño de servico, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado conposterioridad al 1° de enero de 1942.

Ahora bien, la anterior disposición fue reglamentada mediante el Decreto 2767 de1945, en el que la prestación se extendió a los empleados y obreros al serviciode los Departamentos y Municipios. Adicionalmente, se tiene que a través de la Ley 65 de 1946, artículo 1%, se dispusoque “Los asaleriados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquierade las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la CarreraAdministrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajadocontinua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante,cualquiera que: sea la causa del retiro.” En el parágrafo de esta norma, se extendióeste beneficio a los empleados de los Departamentos, Intendencias, Comisarías yMunicipios. Esta regla se mantuvo en el artículo 2° del Decreto 1160 de 1947. Finalmente, el Decreto No. 2567 de 1945, dispuso en el artículo 1%, que “El auxilio decesantía a que: tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, losDepartamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo ojornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en lostres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lodevengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fueromenor de doce meses.” Ahora bien, la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica,la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados,incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la

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Fiduciaria la Previsora S.A., estableciendo el régimen aplicable a sus afiliados en lossiguientes términos: “Artículo 15°.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docentenacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilioequivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente porfracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificadoen los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes [IN GENERE] que se vinculen a partir del 1 de enero de1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha,pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, elFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará uninterés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre decada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma queresulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de laSuperintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación delsistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacionaldocente, acumulados hasta el 31 de dici