TA CUN - 250002342000201605411-00-(03-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORALBogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 065MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZDEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO Y DISTRITO CAPITALSECRETARIA DEEDUCACIONREFERENCIA: 2500023420002016-0541 1-00TEMAS: CESANTIAS/LEY 91 DE 1989/ REGIMEN DERETROACTIVIDAD Y REGIMEN ANUALIZADODECISION: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAProcede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponda,dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagrael artículo 138 del C. P. A. C. A. iniciado por el señor QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZ encontra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y del DISTRITOCAPITALSECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

|. ANTECEDENTES1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONESEn ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZ, formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedaa las siguientes pretensiones y condenas:“4. Se declare la nulidad del Oficio con No. S-2014-183509 del 04 de diciembre de2014 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterioel cual indica que no es procedente realizar laliquidación de las cesantías con régimen de retroactividad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF .2500023420002016-0541 1-00

2. Se declare que la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación de Bogotá- debereconocer el Régimen de Retroactividad, esto es liquidar las cesantías con dichorégimen es decir reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año deservicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($57.768.166 M/C), deconformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1° y;Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes y complementarias;valor que deberá indexarse para el día del pago.3. Se ordene a la Entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo,dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A4. Condenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios alconsumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.5. Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesesmoratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumasadeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.6. Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.”

1.2. LOS HECHOS

• El señor QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZ fue nombrado como docente por la Alcaldíamunicipal de Puerto Boyacá mediante Decreto No. 092 del 2 de junio de 1993, cargodel que se posesionó el 8 de junio del mismo año. - Posteriormente se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio y Bogotá asumió dicho cargo. - El actor solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio elreconocimiento del régimen de retroactividad de las cesantías, petición que fuecontestada por la Secretaría de Educación de Bogotá mediante Oficio No. S-2014-183509 de 4 de diciembre de 2014 en la cual se negó lo pretendido. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - CONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336. - LEGALES. Ley 4 de 1992, artículo 2 literal a); Ley 6 de 1945; Ley 65 de 1946;Decreto 1160 de 1947; Decreto 1498 de 1986; Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15,numeral 3; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Decreto 196 de 1995; Decreto1919 de 2002 y Ley 344 de 1996.

Como concepto de violación, sostuvo que el acto controvertido se encuentra viciadode nulidad pues la administración no ha permitido que al señor QUERUBÍN ÁNGELDÍAZ se le liquiden sus cesantías en debida forma, esto es, con aplicación del régimende retroactividad según lo contemplado en la ley 6 de 1945, la ley 65 de 1946, elDecreto 1160 de 1947 y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF .2500023420002016-05411-00 Como fundamento de su afirmación, indicó que la ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de1995 establecieron que el personal docente de vinculación departamental, distrital ymunicipal debía ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que loshubiera vinculado. En ese orden, continuó señalando que en atención a que el nombramiento deldemandante se efectuó como docente territorial a partir del 2 de junio de 1993, leasiste el derecho a conservar el régimen prestacional de la entidad territorial que lonombró, entre el que se encuentra el pago de sus cesantías con retroactividad,régimen que solo se modificó para el orden territorial con la expedición de la ley 344de 1996. Finalmente, adujo que en similar sentido se ha pronunciado la Sección Segunda delConsejo de Estado en sentencias de 10 de febrero de 2011, 25 de marzo de 2010, 11de febrero de 2016 y 16 de junio del mismo año, de las cuales transcribió apartes. (fls.15-28 c1)

2. CONTESTACIÓN2.1. NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, presentó contestación a la demanda en forma extemporánea, razón por lacual el memorial presentado no será tenido en cuenta. (fls. 46-47 y 106-113 c1)2.2. Distrito CapitalSecretaría de EducaciónEl Distrito CapitalSecretaría de Educación contestó en tiempo la demandaoponiéndosea las súplicas del líbelo inicial, en atención a que el acto demandado estárevestido de la presunción de legalidad y a que, en todo caso, no es la entidad llamadaa responder por las pretensiones de la demanda como quiera que no ostenta la calidadde administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puessu única obligación es la elaboración del acto administrativo.Como argumentos de defensa, se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio señalando que de conformidad con lasprevisiones de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, es una cuenta especial de laNación, sin personería jurídica.

En concordancia, insistió en que la competencia de la Secretaría de Educación deBogotá frente a las prestaciones sociales de los docentes, en los términos del Decreto2831 de 2005, se limita a la gestión de las solicitudes pues la aprobación de losproyectos corresponde a quien administre el Fondo.

yaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF .2500023420002016-05411-00

Por lo anterior, indicó que no se le puede endilgar responsabilidad frente a los hechosalegados por la demandante, ya que es la fiduciaria la Previsora S. A. quien tiene a sucargo la administración y por ende, es a quien corresponde el pago de las prestacionessociales de los docentes. De otra parte, adujo en relación con el régimen de cesantías de los docentes, quedebe tenerse en cuenta que la vinculación del demandante data del 2 de junio de 1993(sic), fecha para la cual ya estaba vigente la ley 91 de 1989 que dispuso que losdocentes que se vincularan con posterioridad a su expedición tendrían derecho alpago de cesantías anualizadas, razón por la cual estimó que las pretensiones de lademanda no estaban llamadas a prosperar. Finalmente propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa porpasiva” —la cual sustentó con los mismos argumentos esbozados en el escrito dedefensa-, “falta de causa del demandante”, “legalidad de los actos acusados”,“ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción” y“prescripción”. (fls. 68-78 c1)

Il. TRÁMITE DE INSTANCIA

1. Audiencia Inicial El día 7 de marzo de 2019, el Despacho declaró abierta la Audiencia Inicial reguladaen el artículo 180 del CPACA, a fin de surtir las etapas de saneamiento del proceso,decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad de conciliación ydecreto de pruebas, lo cual en efecto se desarrolló en ese orden.

Después de constatar la presencia de las partes, el Despacho, tras agotar las etapasde saneamiento y excepciones previas (en la cual se desestimaron las excepcionesde falta de legitimación en la causa por pasiva procesal y la denominada “ausencia delos presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción” propuesta por el DistritoCapital), definió el litigio en los siguientes términos: “Si al señor QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZ, quien se vinculó como docente oficial en elDistrito Capital el día 8 de junio de 1993 le asiste derecho a que se ordene laliquidación y pago de sus cesantías bajo el régimen retroactivo, es decir, que estasse liquiden sobre el último salario devengado.” En cuanto a la conciliación, la misma se declaró fracasada en atención a que al DistritoCapital no le asistía ánimo conciliatorio. Luego, el Despacho tuvo como pruebas lasaportadas al proceso tanto en la demanda como en la contestación y prescindió de laaudiencia de pruebas, corriendo traslado a las partes por 10 días para que presentaranlos alegatos de conclusión de forma escrita, así como también al Agente del MinisterioPúblico a efectos de emitir el respectivo concepto. (fls. 248-252 c1)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF .2500023420002016-05411-00

Ill. | ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. Por la parte actora El demandante, mediante memorial visible a folios 258 a 260, descorrió el traslado yalegó de conclusión indicando que la ley 344 de 1996 no excluye a los docentes desu aplicación pues incluso de forma expresa señala que no se puede menoscabar lopactado en la ley 91 de 1989 —en especial en lo relativo a la liquidación de los docentesterritoriales- (interpretación que ha sido acogida por el H. Consejo de Estado ensentencia de 10 de febrero de 2011).

En similar sentido, resaltó que el H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de juniode 2016 sostuvo que el régimen retroactivo de las cesantías es aplicable a losempleados del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia dela ley 344 de 1996, postura que ha sido acogida por los Tribunales Administrativos deCundinamarca y del Cauca. Corolario de lo anterior, señaló que se colige con facilidad que el reconocimiento ypago de la retroactividad se aplica a docentes vinculados antes del 30 de diciembrede 1996, motivo por el que le asiste el derecho a que sus cesantías se liquiden de esaforma.

2. Por el Distrito CapitalSecretaría de EducaciónEl Distrito Capital presentó en tiempo los alegatos de conclusión en los cuales reiterólos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en especial, los relativosa la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, agregando que estaexcepción ha sido acogida en controversias similares por parte del H. Consejo deEstado (en especial en sentencias de 25 de septiembre de 2017 y 16 de agosto de2018, de las cuales citó apartes). (fls. 271-275 c1)

3. Por la Agente del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público rindió concepto dentro del término legal, en el cual,después de relacionar la normativa aplicable al caso, señaló que en atención a que eldemandante se vinculó como docente con posterioridad al proceso de nacionalizaciónde los docentes desarrollado por la ley 43 de 1975 (que inició el 1 de enero de 1976 yculminó el 31 de diciembre de 1980), el régimen prestacional y salarial que le resultaaplicable es el previsto en la ley 91 de 1989.En ese orden, adujo que es claro que las cesantías deben ser liquidadas en formaanualizada conforme las disposiciones del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de laley 91 de 1989.

Conforme a lo expuesto, estimó que no es procedente la reliquidación de las cesantíasdel actor en forma retroactiva, pues estas solo son aplicables a los docentes 5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-0541 1-00 nacionalizados y vinculados antes del 1 de enero de 1990. En consecuencia solicitóque se nieguen las pretensiones de la demanda. (fls. 261-270 c1)

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA1. COMPETENCIAEl Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda — Subsección E, deconformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 152 del C. P.A.C.A., escompetente para conocer el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidady restablecimiento propuso el señor QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZ en contra de la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ydel Distrito CapitalSecretaría de Educación.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no seconfiguran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir lamisma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a resolver la controversia bajo examen, se advierte que el Distrito Capital-Secretaría de Educación propuso como excepción la falta de legitimación en la causapor pasiva material, la cual sustentó en que no es la entidad llamada a responder porlas prestaciones sociales de los docentes.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la prosperidad de dicha excepción debeanalizarse en la sentencia, considera la Sala pertinente recordar que la ley 91 de 1989creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuentaespecial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sinpersonería jurídica, encargada del pago de las prestaciones sociales del personalafiliado, las cuales serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio deEducación Nacional, función que delegará en las entidades territoriales?. En cumplimiento de dichas disposiciones, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005°estableció que los proyectos de resolución de reconocimiento de prestacionessociales de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser

' Ley 91 de 1989, Artículo 3°.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especialde la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadistica, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados posuna entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el GobiernoNacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debidocumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, lacual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración delcontrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.? Ley 91 de 1989, Artículo 9°.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realiceen las entidades territoriales.> Ley 962 de 2005, Artículo 56. “Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales delMagisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidaspor el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe serelaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado eldocente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educaciónde la entidad territorial” 6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF 2500023420002016-05411-00

elaborados por el Secretario de Educación de la entidad territorial a la que seencuentre vinculado el docente.

Así mismo, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 2831de 2005, compete a la Secretaría de Educación, en este caso la de Bogotá, lassiguientes funciones en relación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio:“ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarias de educación. De acuerdo con loestablecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales quepagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada através de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o ladependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de laentidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado eldocente deberá:1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadascon el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios queadopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dichoFondo.2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursosdel Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación detiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario ocausahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento,dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud,a

la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursosdel Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación,junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,(...)ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo dereconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o laentidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya plantadocente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedadfiduciaria que se encarque del manejo de los recursos del Fondo para suaprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo delproyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicarde manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a larespectiva secretaría de educación.”

De igual forma y frente a la radicación de las solicitudes de reconocimiento deprestaciones económicas por parte de los afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio, establece el artículo 3 del mismo Decreto:“ARTÍCULO 2”. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento deprestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o ladependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorialcertificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante ocausahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedadfiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursosdel Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 2500023420002016-05411-00 de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidadterritorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocerelectrónicamente el estado de su trámite.”Ahora bien, no obstante la delegación de funciones que la NaciónMinisterio deEducación Nacional realiza a las secretarías de educación de las entidadesterritoriales, la legitimación material en la causa por pasiva material frente a lascontroversias relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales recae enla Nación, conforme lo ha señalado el H. Consejo de Estado, quien al respecto hasostenido:

“En el presente caso se observa que, tal como lo señaló el a quo no es procedente lavinculación del Departamento de Santander y del Municipio de Floridablanca, toda vezque conforme lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y pago delas cesantías de la demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestacionesdel Magisterio y no a las entidades territoriales.Estas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución dereconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es elFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar omaterializar el pago que de la suscripción del acto emane.Así pues, el Despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11de diciembre de 2017, y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segundadel Consejo de Estado, consistente en que en los procesos judiciales de nulidady restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contraelFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta elreconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación delas entidades territoriales.Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actosadministrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dadaen la secretarías de educación territoriales de los entes certificados, radicanúnica y exclusivamente en la Nación —Ministerio de Educación NacionalFondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Por lo anterior, esta Sala de Decisión considera que la actuación de la entidadterritorial se restringe, en virtud de las normas antes citadas, a la recepción de lassolicitudes y elaboración de los proyectos de actos administrativos relacionados conlas prestaciones sociales de los afiliados al fondo, sin que esto implique en formaalguna que en caso de que se genere una controversia sobre dichas prestaciones,sea la entidad territorial la llamada a responder con su patrimonio, razón por la cualse declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasivamaterial por parte del Distrito CapitalSecretaría de Educación.

3. PROBLEMA JURÍDICOCompete a la Sala determinar si al señor QUERUBÍN ÁNGEL DÍAZ, quien se vinculócomo docente oficial el día 8 de junio de 1993 le asiste derecho a que se ordene laliquidación y pago de sus cesantías bajo el régimen retroactivo, es decir, que estas seliquiden sobre el último salario devengado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto del 26 de abril de 2018, Exp. 68-001-23-33-000-2015-00739-01. 8

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4. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento factico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la Sala concluye que el actor no tiene derecho a que sus cesantias seanreconocidas y liquidadas con el régimen de retroactividad, en la medida en que segúnlas previsiones del literal a) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, soloes posible aplicar el régimen de retroactividad en el reconocimiento de cesantías a losdocentes nacionalizados vinculados antes de su entrada en vigencia (esto es, el 1 deenero de 1990), caso que no es el del demandante, quien acreditó que su vinculacióndata del 8 de junio de 1993.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS5.1. Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio.De entrada habrá que señalar que la Ley 6? de 1945 en su artículo 17, señaló que losempleados y obreros nacionales de carácter permanente —in genere-, gozarian deun auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio,pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1° deenero de 1942.

Ahora bien, la anterior disposición fue reglamentada mediante el Decreto 2767 de1945, en el que la prestación se extendió a los empleados y obreros al servicio delos Departamentos y Municipios.Adicionalmente, se tiene que a través de la Ley 65 de 1946, artículo 1°, se dispusoque “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquierade las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la CarreraAdministrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajadocontinua o discontinuamente, a partir del 1% de enero de 1942 en adelante,cualquiera que sea la causa del retiro.” En el parágrafo de esta norma, se extendióeste beneficio a los empleados de los Departamentos, Intendencias, Comisarías yMunicipios. Esta regla se mantuvo en el artículo 2° del Decreto 1160 de 1947.Finalmente, el Decreto No. 2567 de 1945, dispuso en el artículo 1°, que “El auxilio decesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, losDepartamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo ojornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en lostres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lodevengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fueromenor de doce meses.”

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligaciónde pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas lascesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF.2500023420002016-054 11-00

Previsora S.A., estableciendo el régimen aplicable a sus afiliados en los siguientestérminos: “Artículo 15°.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionaly nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 seráregido por las siguientes disposiciones:(...)3.- Cesantias:A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagara un auxilioequivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente porfracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificadoen los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.B. Para los docentes [IN GENERE] que se vinculen a partir del 1 de enerode 1990y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, perosólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anualsobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulteaplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SuperintendenciaBancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero duranteel mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para losempleados públicos del orden nacional.”

De lo expuesto, resulta palmario que el régimen de cesantías de los docentes afiliadosal Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se estableció asi:

1. Régimen de liquidación retroactivo para los docentes nacionalizadosvinculados hasta el 31 de diciembre de 1989.

2. Régimen de liquidación anual, sin retroactividad, y con pago de interés,para los docentes que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 (seannacionales o nacionalizados), y para los docentes nacionales vinculados conanterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partirdel 1° de enero de 1990.

Disposición que fue reiterada en la ley 60 de 1993 así: “Artículo 6°.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos,señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personaldocente y administrativo de los servicios educativos estatales.Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativossin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa,respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorialadopte.Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere esteartículo, serán ¡legales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de laresponsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

10DoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO )REF .2500023420002016-05411-00

El_régimen_prestacional aplicable a los actuales docentes_nacionales_onacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sinsolución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por laLey 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles conpensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente devinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional dePrestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de larespectiva entidad territorial.”En similar sentido lo indica la ley 344 de 1996, que sobre el particular señala:“Artículo 13°.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado enla Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la prese