TA CUN - 250002342000201701875-00-(27-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a decidir la demanda interpuesta por el señor ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES El señor ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ solicita que se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción, en virtud de los dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia, los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de

2004. Pide que se declare la nulidad del oficio No. 20155661119861 MDN-CGFM2004. Pide que se declare la nulidad del oficio No. 20155661119861 MDN-CGFMCOEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM 1.10 del 17 de noviembre de 2015 suscrito por el EJÉRCITO NACIONAL, que negó la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y consecuencialmente el reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho solicita el reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico a partir del año 1999 hasta el 2004, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, y la reliquidación de todas las primas y prestaciones sujetas a dicho reajuste. Una vez efectuado lo anterior, se establezca una nueva base de liquidación para el año 2005 hasta la fecha del retiro del servicio activo del actor, y se le notifique a CREMIL para que reajuste su asignación de retiro. Finalmente que se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial reajustada para el cómputo de retroactividad de los valores adeudados por concepto de primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados, y se cancele y pague el último cuatrienio de dichos valores de forma indexada, según lo establecido en el CPACA. 1 Folios 1 a 20 del expediente.2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia Pretende que se condene en costas y agencias en derecho al MINISTERIO DE

DEFENSA.

1.2. HECHOS

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia Pretende que se condene en costas y agencias en derecho al MINISTERIO DE

DEFENSA.

1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El demandante laboró en el EJÉRCITO NACIONAL por 28 años, 11 meses y 29 días. Mediante la Resolución No. 1750 del 13 de julio de 2013 la Institución Castrense lo retiró del servicio activo por solicitud propia. Por medio de la Resolución No. 5085 del 29 de agosto de 2013 CREMIL reconoció al actor su asignación de retiro, en un monto del 93% de su asignación básica. Manifestó que entre los años 1997 y 2004 la asignación básica que devengó fue incrementada con base en los Decretos Salariales expedidos por el Gobierno Nacional, a saber, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Sin embargo, para los años 1999 y del 2001 al 2004 ese ajuste salarial fue inferior al IPC certificado por el DANE, generando una desmejora en su ingreso. Adujo que a partir del año 2005 el MINISTERIO DE DEFENSA ha venido reajustando anualmente el salario devengado sobre una base salarial equivocada, lo cual ha repercutido en su asignación de retiro reconocida por CREMIL, motivo por el cual el perjuicio y el daño causado se mantienen en el tiempo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

repercutido en su asignación de retiro reconocida por CREMIL, motivo por el cual el perjuicio y el daño causado se mantienen en el tiempo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Preámbulo, artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 42, 53, 90, 150.19 (e), 334, 366 y 373. - Ley 4ª de 1992: artículos 2º literal a, 4º, 11 y 13. - Ley 923 de 2004: artículo 2º numeral 2.4. - Decreto 4433 de 2004: artículo 42. - Sentencias de la H. Corte Constitucional: T-102 de 1995, T-267 de 1997, T-418 de 1996, C-448 de 1996, C-1433 de 2000. - Sentencia del H. Consejo de Estado, fallo 1498 del 2 de febrero de 2012. Como concepto de violación expone que desde el año 1994 hasta el año 2004 el reajuste salarial anual efectuado a los miembros de la Fuerza Pública fue inferior al IPC certificado por el DANE, lo cual desconoce las normas constitucionales, como quiera que los fines esenciales del Estado son de obligatoria observancia por parte de las autoridades, así como los derechos a la igualdad, dignidad humana, trabajo en condiciones dignas y protección integral a la familia. Sostiene que el aumento anual de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública cuando se ha efectuado por debajo del porcentaje del IPC da un tratamiento discriminatorio, lo cual debe evitarse por parte del Estado, quien

integral a la familia. Sostiene que el aumento anual de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública cuando se ha efectuado por debajo del porcentaje del IPC da un tratamiento discriminatorio, lo cual debe evitarse por parte del Estado, quien debe garantizar los derechos adquiridos de los servidores públicos tanto del régimen general como del especial. Citó apartes jurisprudenciales de la H. Corte Constitucional mediante los cuales la Alta Corporación señaló que los reajustes salariales anuales de los empleados3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia públicos no se pueden efectuar en un porcentaje inferior al IPC.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda en tiempo oponiéndose a las pretensiones del actor. Señaló que el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia establece que las Fuerzas Militares tienen un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, el cual se puede clasificar en tres grupos: el de los Oficiales y Suboficiales, el de los Civiles que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares o Policía Nacional, y el de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina. Manifestó que no se le puede dar un alcance jurídico distinto al artículo 1º del Decreto 107 de 1996, reproducido en los siguientes decretos anuales, pues esta norma es expedida con base en los lineamientos fijados por el Gobierno Nacional

Manifestó que no se le puede dar un alcance jurídico distinto al artículo 1º del Decreto 107 de 1996, reproducido en los siguientes decretos anuales, pues esta norma es expedida con base en los lineamientos fijados por el Gobierno Nacional en los cuales se determinó que los sueldos básicos mensuales del personal de la Fuerza Pública corresponden al porcentaje que se indica para cada grado, en proporción directa respecto de la asignación básica que se fija para el Grado General, la que a su vez está relacionada correlativamente con la que percibe un Ministro de Despacho. Ahora, dicha asignación básica es la que se tiene en cuenta para fijar el incremento de las asignaciones de retiro. De este modo, no pueden tenerse como referente para algún incremento los porcentajes del IPC, como lo pretende la parte actora. Destacó que para los miembros activos de las Fuerzas Militares el Gobierno Nacional ha aplicado la escala gradual para establecer los salarios, y para el personal retirado se utiliza el principio de oscilación para fijar el valor que les corresponde por concepto de asignación de retiro, con el fin de mantener un equilibrio en los incrementos efectuados entre ambos grupos. Manifestó que el personal activo de la Fuerza Pública fue excluido de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues son beneficiarios de un régimen especial. Por su parte, aquel personal en condición de retiro puede ser favorecido de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, por la cual se adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. En ese contexto, como para los años 1997 a 2004 el actor no era beneficiario de la asignación de retiro, le resultan aplicables los Decretos Salariales expedidos por el

contexto, como para los años 1997 a 2004 el actor no era beneficiario de la asignación de retiro, le resultan aplicables los Decretos Salariales expedidos por el Gobierno Nacional. Sostuvo que no se observa la vulneración al principio de movilidad de las asignaciones de retiro establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto al actor se le han venido pagando las respectivas mesadas correspondientes a la asignación de retiro que disfruta. Al respecto, sostuvo que tampoco hay vulneración de los derechos al trabajo y seguridad social. Propuso las excepciones de “legalidad del acto demandado” y “prescripción del reajuste solicitado”.

III. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2 Folios 48 a 54 del expediente.4

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

3.1. PARTE DEMANDANTE3

Ratificó los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de que es procedente el reajuste de su asignación teniendo en cuenta los porcentajes del IPC certificados por el DANE por los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, en atención al principio de favorabilidad laboral. En ese contexto, se debe inaplicar por inconstitucional los Decretos Salariales que expidió el Gobierno Nacional por esos años.

3.2. PARTE DEMANDADA4

La entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de

inaplicar por inconstitucional los Decretos Salariales que expidió el Gobierno Nacional por esos años.

3.2. PARTE DEMANDADA4

La entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, afirmando que los aumentos de la asignación básica del actor por los periodos solicitados entre 1997 y 2004 fueron efectuados con fundamento en las normas vigentes, esto es, con los Decretos Salariales expedidos por el Gobierno Nacional. Explicó que para el caso de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública el reajuste anual se efectúa con base en el principio de oscilación, situación que no es aplicable al actor por cuanto para la fecha en que está solicitando los reajustes se encontraba en servicio activo, tiempo durante el cual se fijó su base salarial de conformidad con la escala gradual ordenada por el Gobierno. Sostuvo que acceder a las pretensiones de la demanda, tanto la declaratoria de nulidad del acto acusado, así como la inaplicación de los Decretos Salariales expedidos por el Gobierno Nacional, sería extender lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sobre el incremento anual de pensiones conforme al IPC, a los miembros activos de la Fuerza Pública, sin fundamento para ello.

3.3. MINISTERIO PÚBLICO5

Emitió concepto manifestando que no le asiste al demandante el derecho a que su asignación sea reajustada con base en el IPC certificado por el DANE, para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, por cuanto aunque los aumentos

Emitió concepto manifestando que no le asiste al demandante el derecho a que su asignación sea reajustada con base en el IPC certificado por el DANE, para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, por cuanto aunque los aumentos fijados en los Decretos Salariales por el Gobierno Nacional fueron inferiores al IPC, no existe manifestación jurídica, normativa o jurisprudencia que imponga el incremento que solicitó el actor. al respecto, citó lo manifestado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1073 de 2003 y la sentencia del 23 de febrero de 2017, en el proceso No. 25000-23-42-000-2013-04792-01 del H. Consejo de Estado.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 152 del CPACA. 4.2. CUESTIÓN PREVIAEXCEPCIÓN DE CADUCIDAD 3 Folios 106 a 110 del expediente. 4 Folios 111 a 113 del expediente. 5 Folios 114 a 119 del expediente.5

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia El artículo 164 del CPACA sobre la oportunidad para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento establece:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada: (...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada: (...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (...) Quiere decir lo anterior que le corresponde a la parte interesada ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término establecido en la Ley, esto es, 4 meses, so pena de que el transcurso del tiempo impida que esta se ejerza más adelante.

El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 24 de enero de 2019, en el proceso No. 68001-23-33-000-2015-01078-01(1042-16), señaló que el fenómeno de la caducidad limita el ejercicio de las acciones judiciales, con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, y con ello evitar que en las entidades se genere una incertidumbre ante eventuales revocatorias de sus actos en cualquier tiempo. Ahora bien, la Sala resalta que la discusión sobre el reajuste de la asignación básica no trata sobre una prestación periódica. El H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 2018, en el proceso No. 25001-23-42-000-201601473-01 (4312-17), sostuvo lo siguiente:

básica no trata sobre una prestación periódica. El H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 2018, en el proceso No. 25001-23-42-000-201601473-01 (4312-17), sostuvo lo siguiente: El pago de la reliquidación de la asignación básica y demás emolumentos salariales en atención al IPC certificado por el DANE , no tienen el carácter de prestaciones periódicas porque la relación laboral del demandante con la entidad demandada finalizó y; bajo ese entendido la oportunidad para demandar el acto administrativo a través del cual se negó el derecho reclamado, es el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto respectivo, según el caso. En el mismo sentido, el Máximo Órgano de lo Contencioso, de forma reciente, el 12 de febrero de 2019, proceso No. 11001-03-15-000-2018-02292-01, dijo: [L]as decisiones sobre prestaciones salariales pueden tenerse como periódicas, pero siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente, esto es, que no haya terminado la relación laboral. Como en el sub lite la relación laboral feneció, era improcedente señalar que el acto que definió el salario del actor se refiere a una prestación

periódica y mucho menos que podía demandarse en cualquier tiempo.

2.1. CASO CONCRETO6

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia De conformidad con las pruebas documentales que se encuentran en el expediente la Sala considera que operó el fenómeno de la caducidad, así:

• El EJÉRCITO NACIONAL expidió la hoja de servicios No. 3-79049344 del 6 de agosto de 2013 (fls. 32 y 33) en la que se encuentran relacionados los tiempos de servicios prestados por el demandante. En dicho documento consta que el retiro del actor fue por solicitud propia el 24 de julio de 2013. - Según la Resolución No. 1750 del 13 de julio de 2013 (fl. 23 a 24) el EJÉRCITO NACIONAL retiró del servicio activo a un personal de Suboficiales, entre los cuales se encuentra el actor, con novedad fiscal del 24 de julio de 2013, fecha a partir de la cual se empezaron a contabilizar los 3 meses de alta. - Por medio de la Resolución No. 5085 del 29 de agosto de 2013 (fls. 25 y 26) CREMIL reconoció la asignación de retiro al actor a partir del 24 de octubre de 2013, teniendo en cuenta los tiempos de servicios relacionados en la hoja de

servicios No. 3-79049344 del 6 de agosto de 2013. Ahora bien, lo solicitado por el actor corresponde al reajuste del sueldo básico cuando estaba en servicio activo por los años 1997 a 2004, razón por la que se

servicios No. 3-79049344 del 6 de agosto de 2013. Ahora bien, lo solicitado por el actor corresponde al reajuste del sueldo básico cuando estaba en servicio activo por los años 1997 a 2004, razón por la que se concluye que dicha asignación dejó de tener carácter de prestación periódica a partir del 24 de julio de 2013, cuando se retiró del EJÉRCITO NACIONAL, razón por la cual el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí está sujeto al fenómeno de la caducidad. Por otra parte, se encuentra que el actor presentó la reclamación administrativa ante la entidad, correspondiente al reajuste salarial con base en el IPC, el 10 de noviembre de 2015 (fls. 27 a 30). Dicha petición fue resuelta de forma negativa por el EJÉRCITO NACIONAL a través del Oficio No. 20155661119861 del 17 de noviembre de 2015. Dicho acto fue notificado por la empresa de correos 4-72, según la guía No. RN485749305CO, el 27 de noviembre de 2015 (fl. 96). Así las cosas, desde dicha notificación se cuentan los 4 meses del término de caducidad, el cual se hubiera interrumpido siempre y cuando se hubiera agotado el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, lo cual no ocurrió. El señor BARRERA ALFÉREZ presentó demanda ante esta Jurisdicción el 18 de abril de 2017 (fl. 36), motivo por el cual es dable concluir que el accionante no

ocurrió. El señor BARRERA ALFÉREZ presentó demanda ante esta Jurisdicción el 18 de abril de 2017 (fl. 36), motivo por el cual es dable concluir que el accionante no está dentro de la oportunidad que el Legislador ha establecido para demandar actos administrativos de carácter particular, en atención a que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Así las cosas, se debe declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, es de resaltar que la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento respecto de la solicitud del demandante del reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta que dicha pretensión era consecuencial al reajuste de la asignación básica por el periodo comprendido7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 25000-23-42-000-2017-01875-00

Demandante: ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia entre los años 1999 y el 2004, que como quedó demostrado en el sub judice operó la caducidad del medio de control. De este modo, como la asignación básica no tiene alguna modificación, la misma suerte corre la asignación de retiro la cual queda incólume como fue reconocida, pues no hay algún valor que impacte en el valor de las mesadas pensionales reconocidas.

En este orden de ideas, con fundamento en lo establecido en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, la Sala declarará la caducidad del medio de control frente al acto acusado. Condena en costas

En este orden de ideas, con fundamento en lo establecido en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, la Sala declarará la caducidad del medio de control frente al acto acusado. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 5º, como quiera que no se encuentra comprobada la causación de costas en el sub lite, no hay lugar a condenar en las mismas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección ‘F’ , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRASE de oficio la caducidad de la demanda presentada por el señor ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Magistrada

PATRICIA SALAMANCA GALLO LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado