TA CUN - 250002342000201702535-00-(06-12-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Accionante : María Isabel Tristancho Salcedo

Demandado : Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.

Expediente : 250002342000201702535-00

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por María Isabel Tristancho Salcedo contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Isabel Tristancho Salcedo, a través de apoderada judicial, solicita lo siguiente: “1. Declarar la Nulidad de: A) La Resolución No. GNR 191890 del 29 de junio de 2016, “Por la cual se reconoce y ordena al pago de una pensión de VEJEZ”, en cuanto al régimen reconocido a la Convocante. B) La Resolución No. GNR 312774 del 24 de octubre de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. GNR 191890 del 29 de junio de 2016”, en cuanto al cálculo del Ingreso Base de Liquidación. C) Resolución No. VPB 45141 del 20 Diciembre de 2016, “POR LA CUAL SE

RESUELVE UN TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONÓMICAS EN EL

C) Resolución No. VPB 45141 del 20 Diciembre de 2016, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONÓMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA (VEJEZ – RECURSO DE APELACIÓN)”, en cuanto al cálculo del Ingreso Base de Liquidación.

2. Declarar que a la Señora MARÍA ISABEL TRSTANCHO SALCEDO, la Entidad accionada (COLPENSIONES) liquidó mal la pensión de vejez reconocida, al no tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales yAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00

Pág. No. 2 prestacionales devengados por la Demandante, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y/o Decreto 717 de 1978, así como demás normas aplicables al presente caso.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordenar a COLPENSIONES – Administradora Colombiana de Pensiones, a reliquidar la pensión de vejez reconocida desde el 02 de febrero de 2016, teniendo en cuenta la asignación más alta del último año de servicios, esto es entre febrero de 2015 y febrero de 2016, a la cual deberá aplicarse una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%), de conformidad con el artículo 6

2016, teniendo en cuenta la asignación más alta del último año de servicios, esto es entre febrero de 2015 y febrero de 2016, a la cual deberá aplicarse una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%), de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y/o Decreto 717 de 1978: artículo 12, así como las demás normas aplicables al presente caso, mesada que no podrá ser inferior a $9.342.219.141 para el año 2016.

4. Como consecuencia de la reliquidación, condenar a COLPENSIONES Administradora Colombiana de Pensiones a pagar a la Señora MARÍA ISABEL TRSTANCHO SALCEDO, la diferencia entre las mesadas pagadas y el valor real que se debió pagar, desde el momento del reconocimiento prestacional y hasta que se profiera el respectivo fallo.

5. Reconocer INTERESES MORATORIOS desde la fecha en se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas y hasta la fecha de la decisión, ya que existiendo obligación legal para el pago de estos dineros, la no utilización de las sumas de dinero derivadas del derecho a percibir oportunamente estos emolumentos, le ha irrogado a mi poderdante un perjuicio que sólo es posible resarcir, con el reconocimiento moratorio que se depreca.

6. Condenar al demandado a cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y en caso de

artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y en caso de mora en el pago, a reconocer los intereses de que tratan los artículos 192 y 195 de la misma codificación

7. Los valores líquidos de la condena deberán ser indexados, con base en lo estipulado en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (fls.1 s).

2. Hechos.

La apoderada de la parte actora refiere que su representada el 29 de marzo de 2016 solicitó ante la Entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de vejez “de conformidad con el régimen especial aplicable a la Demandante correspondiente al Decreto 546 de 1971” (fl. 2). Afirma que mediante la Resolución No. GNR 191890 de 29 de junio de 2016 se reconoció la pensión de vejez solicitada en cuantía de $4.099.208 que se derivó del cálculo contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 3 aplicando una tasa de reemplazo del 75%, efectiva a partir del 2 de febrero de 2016. Señala que el 22 de julio de 2016 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión, con el fin que la pensión se liquidara con la asignación más elevada en el último año de servicio de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

subsidio apelación en contra de la anterior decisión, con el fin que la pensión se liquidara con la asignación más elevada en el último año de servicio de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Indica que la Entidad demandada a través de las Resoluciones No. GNR 312774 de 24 de octubre de 2016 y VPB 45141 de 20 de diciembre de 2016 resolvió los recursos interpuestos en el sentido de confirmar el acto administrativo acusado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 1, 2, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sostiene que la Administradora Colombiana de Pensiones para el reconocimiento pensional respetó el régimen de transición al que tiene derecho la demandante; sin embargo, el IBL lo calculó de conformidad con el régimen general. Indica que el IBL debió liquidarse “de conformidad con el artículo sexto del Decreto 546 de 1971” (fl. 4), toda vez que es la norma que regula las prestaciones de los funcionarios públicos que laboraron por más de 10 años a la Rama Judicial. Aduce que el Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado que a quienes se les aplique el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL será el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. Indica que en el caso particular, “la prestación debió liquidarse de conformidad

el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. Indica que en el caso particular, “la prestación debió liquidarse de conformidad con la asignación más elevada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores efectivamente devengados y certificados por la Corporación Autónoma Regional deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 4 Cundinamarca-CAR en el último año de servicios, a saber , subsidio de alimentación, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima técnica y no como lo liquidó COLPENSIONES, en base en la Circular Interna 016 de 2015” (fl. 7).

4. Contestación de la Demanda (fls. 69 s) La apoderada de la Entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Argumenta que el reconocimiento pensional de la demandante se efectuó de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual arrojó una mesada pensional superior a la que se derivó de la liquidación del Decreto 546 de 1971, por lo tanto no es procedente acceder a la petición en aplicación al principio de “no reformatio in peius” (sic).

Señala que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, establece que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo, que será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, pero el IBL al no estar sometido a la transición se liquida de conformidad con los artículos 21 y

cotizadas y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo, que será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, pero el IBL al no estar sometido a la transición se liquida de conformidad con los artículos 21 y 36 inciso 3º de la norma en cita. Resalta que el monto de una mesada pensional hace referencia al porcentaje que se le aplica al Ingreso Base de Liquidación para obtener el valor de la mesada pensional, “por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100” (fls. 75). Afirma que se debe tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, máximo “ente encargado de velar por la constitucionalidad de las normas e interpretación de las mismas”, por lo que considera que se debe aplicar la sentencia SU-230 de 2015 que precisó que “el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación” (f.75). Asegura que los factores que se deben tener en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Por último propone las excepciones que denomina:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 5 a. Cobro de lo no debido Señala que el reconocimiento pensional se realizó conforme a la norma vigente y de acuerdo con los principios generales de favorabilidad en cuanto a edad, tiempo y monto pensional, lo que deja sin asidero las pretensiones de la demanda. b. Prescripción Sostiene que se propone esta excepción sobre cualquier derecho que eventualmente se hubiere causado a favor del demandante.

favorabilidad en cuanto a edad, tiempo y monto pensional, lo que deja sin asidero las pretensiones de la demanda. b. Prescripción Sostiene que se propone esta excepción sobre cualquier derecho que eventualmente se hubiere causado a favor del demandante. c. Buena fe Manifiesta que la actuación de la entidad estuvo basada en la aplicación de la Constitución, la Ley y el precedente jurisprudencial existente sobre la materia. d. Inexistencia del derecho reclamado. Considera que no ha nacido obligación en contra de Colpensiones, toda vez que la entidad reconoció el derecho de conformidad con lo establecido en la Ley. e. Genérica e innominada. La presente con el fin que se declare sobre cualquier circunstancia que se evidencie a favor de la entidad.

5. Alegatos de conclusión.

Corrido el traslado para alegar (fl. 181), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 5.1. Parte demandante (fls. 184s). La apoderada de la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda y señala que la liquidación de la pensión de su representada debe realizarse con la asignación mensual más elevada del último año de servicio al tener derecho al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971. Manifiesta que se deben incluir la totalidad emolumentos devengados por la trabajadora, toda vez que el Consejo de Estado señaló que “constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el

funcionario como retribución de sus servicios” (fl. 185).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 6 5.2. Administradora Colombiana de Pensiones (fls. 187s.). La apoderada de la Entidad demandada replica los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y añade que se debe dar aplicación a la jurisprudencia vinculante sobre el régimen de transición proferidos por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 en donde se establece que el IBL “no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993”. Indica que el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en reciente sentencia de unificación señaló que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” (fl. 189 vlto). Manifiesta que la anterior providencia dispuso que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones” (fl. 190). 5.3. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio

cotizaciones al Sistema de Pensiones” (fl. 190). 5.3. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en los términos establecidos en el Decreto 546 de 1971, esto es, con base en el 75% de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales devengados durante dicho período.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 7 Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al

servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio

de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00

Pág. No. 8 de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial. regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos

del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de

indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. 1 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.2 Ibíd.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 9 De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los

cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, 3 Ibíd.

regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, 3 Ibíd. 4 Ibíd.5 Ibíd.6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 10 excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener

años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “ “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 20179 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002342000201702535-00

Pág. No. 11 No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de

de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de 10 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - C:P: César Palomino Cortés. 28 de agosto de 2018. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actor Gladis del

10 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - C:P: César Palomino Cortés. 28 de agosto de 2018. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actor Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201702535-00 Pág. No. 12 unificar la base de la pensión para todos aquel