TA CUN - 250002342000201703529-00-(30-04-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020)

Demandante: Roger Mauricio Nieto Bocanegra Demandado : Unidad Nacional de Protección Radicación : 250002342000201703529-00

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala en primera instancia sobre la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho, instaurada por Roger Mauricio Nieto Bocanegra contra la Unidad Nacional de Protección.

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Roger Mauricio Nieto Bocanegra, a través de apoderado judicial, solicita lo siguiente: “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OFI17-00012483, notificado el 17/04/2017, proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, por medio del cual se negó la solicitud de pago de unas horas extras y recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas y los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta los valores pagados y los viáticos, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales.

superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales.

SEGUNDA: Se declare, para todos los efectos, que los viáticos que percibe el trabajador para sus desplazamientos, constituyen salario y por lo tanto deben ser incluidos como factor para la liquidación de las prestaciones sociales periódicas y definitivas.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00

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TERCERA: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos, así como al porcentaje por trabajo nocturno, laboradas desde la fecha de ingreso a la institución el 1º de enero de 2012, hasta que efectivamente se empiece a pagar en forma permanente. Así mismo se ordenará la reliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los recargos suplementarios por concepto de trabajo en dominicales y festivos, horas extras, recargos por trabajo nocturno y los viáticos, de las prestaciones sociales periódicas causadas como primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social.

CUARTA: Solicito que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas al momento del pago.

las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social.

CUARTA: Solicito que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas al momento del pago.

QUINTA: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA.

SEXTA: Que se condene en costas a la entidad demandada”.

2. Hechos El apoderado refiere que el demandante labora para la Unidad Nacional de Protección desde el 1º de enero de 2012. Señala que fue incorporado en la entidad demandada como consecuencia de la supresión de su cargo como

Agente Escolta del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. Señala que el cargo en el cual fue incorporado el actor es el de Oficial de Protección 3137-11 de la Subdirección de Protección en la ciudad de Bogotá y devenga asignación básica mensual de un millón novecientos setenta y ocho mil quinientos ochenta y tres pesos ($1.978.583). Expone que los agentes de protección vinculados a la Entidad demandada laboran el tiempo que se requiera para mantener activo el esquema de seguridad de las personas bajo su cuidado, excediendo el límite de la jornada ordinaria de 44 horas semanales. Precisa que en razón de sus funciones ha venido laborando, además de la jornada ordinaria de 44 horas semanales, tiempo extra diurno, nocturno y en dominicales y festivos sin que hasta la fecha se le hayan remunerado y sin que tampoco se le hayan concedido los descansos compensatorios a que tiene derecho por el trabajo en días

se le hayan remunerado y sin que tampoco se le hayan concedido los descansos compensatorios a que tiene derecho por el trabajo en días dominicales y festivos.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 3 Agrega que el demandante recibe para sus desplazamientos a otras ciudades unas sumas de dinero denominadas viáticos que destinan para su manutención. Aduce que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos, porcentaje por trabajo nocturno, desde la fecha de ingreso a la institución, es decir, desde el 1° de enero de 2012, hasta que se empiecen a pagar efectivamente; en consecuencia se requirió la reliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los recargos suplementarios por concepto de trabajo en dominicales, festivos, horas extras, recargos por trabajo nocturno y viáticos, de las prestaciones sociales periódicas causadas como primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social. Indica que por medio del oficio OFI17-00012483, del 06/04/2017, la entidad demandada negó la solicitud elevada, por considerar que debido a la naturaleza del servicio que prestan los servidores públicos de la UNP, estos no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, de conformidad con

entidad demandada negó la solicitud elevada, por considerar que debido a la naturaleza del servicio que prestan los servidores públicos de la UNP, estos no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, de conformidad con lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, siendo lo procedente una compensación en tiempo de descanso del servicio prestado a razón de un día por cada ocho horas que hayan excedido las jornadas laborales.

3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 43, 53 de la Constitución Política, así como los artículos 33, 42 del Decreto 1042 de 1978, 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 del decreto 1932 de 1989 y 138 CPACA.

Considera que la decisión adoptada por la Unidad Nacional de Protección no corresponde con los principios constitucionales consagrados en los artículos 25 y 53, especialmente en lo relacionado con las condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Advierte que la norma que sirve de base para la negación del derecho no puede ir en contravía con los derechos del trabajador y tampoco puede servir de pretexto a la administración para no cumplir con su cometido.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 4 Alega la violación del artículo 25 superior, pues al servidor se le exige laborar en jornadas mayores a la legal, sin que se le reconozca la

Pág. No. 4 Alega la violación del artículo 25 superior, pues al servidor se le exige laborar en jornadas mayores a la legal, sin que se le reconozca la correspondiente remuneración. Resalta que el derecho al trabajo debe ejercerse en condiciones dignas y justas, con una remuneración adecuada y proporcional al servicio prestado. Cita el contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que para la jornada laboral dispuso que “ La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”. Alega que el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, en forma especial estableció la jornada laboral para los que fueran funcionarios del DAS, norma en la que se apoya la Unidad Nacional de Protección para negar el pago de las horas extras y los reajustes consecuenciales, desconociendo las normas de carácter superior. Agrega que los principios protectores de los derechos del trabajador están consagrados en la Carta Política, “lo que indica que se hace primar el imperio de la ley, desconociendo la orientación filosófica y jurisprudencial del carácter predominante de la Constitución sobre cualquier norma, como bien lo sentencia el artículo 4º de la Carta”. Esgrime que no puede tenerse como justificación para no pagar un

del carácter predominante de la Constitución sobre cualquier norma, como bien lo sentencia el artículo 4º de la Carta”. Esgrime que no puede tenerse como justificación para no pagar un derecho laboral como es la remuneración del tiempo extra o suplementario laborado, lo señalado en el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, pues el artículo 53 de la Constitución dispone la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, por consiguiente, el aceptar un formalismo para no pagar el tiempo efectivamente laborado como extra o suplementario, se traduce en prohijar el enriquecimiento injusto por el ente oficial empleador y el consiguiente empobrecimiento correlativo del trabajador. Cita providencias del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia en las que se ha resaltado la procedencia en el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas cuando se excede la jornada máxima establecida en la Ley.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 5 Expone que en la legislación colombiana existen referentes normativos que establecen qué factores constituyen salario y cuáles no y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario además de la remuneración fija o variable, lo es todo aquello que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio indistintamente de la denominación que se le pretenda dar, lo que incluye los viáticos que se pagan para desplazamientos del trabajador, contenidos en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

4. Contestación de la demanda (f. 108 s)

lo que incluye los viáticos que se pagan para desplazamientos del trabajador, contenidos en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

4. Contestación de la demanda (f. 108 s) El apoderado de la Unidad Nacional de Protección contestó la demanda y se opone a las pretensiones de la demanda por considerar que mediante Resoluciones 0134 de 13 de abril de 2012, 0092 de 5 de febrero de 2014, 0351 de 26 de junio de 2014 y 0362 de 1º de junio de 2016, se estableció la jornada de trabajo en la Unidad Nacional de Protección y se determinó que hay servidores que cumplen un horario que implica disponibilidad permanente a quienes se les puede señalar una jornada de 12 horas diarias sin exceder el límite de 66 horas semanales. Precisa que por razones especiales del servicio se pueden establecer jornadas diarias de 18 horas, sin exceder un límite de 72 horas semanales.

Agrega que en las disposiciones citadas se señaló que dichos servidores no tendrán derecho al reconocimiento de horas extras, sino que únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado. Precisa que en virtud de lo previsto en el Decreto 4057 de 2011, los servidores del extinto DAS que pertenecen al régimen de carrera y que deben ser incorporados, en materia de salarios y prestaciones sociales son sujetos de aplicación de la norma que rija a la entidad receptora. Alega que las entidades como la demandada, gozan de facultad discrecional para fijar la jornada de trabajo, con fundamento en el artículo 150 Constitucional y

aplicación de la norma que rija a la entidad receptora. Alega que las entidades como la demandada, gozan de facultad discrecional para fijar la jornada de trabajo, con fundamento en el artículo 150 Constitucional y la Ley 4ª de 1992. Manifiesta que en las normas especiales dictadas por la Unidad de Protección “se regula de manera clara y precisa dicho asunto y deja la claridad respecto a que las horas extras, el trabajo dominical y festivo no dará lugar a reconocimiento solamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicioAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 6 prestado, puesto que por sus especiales funciones tienen una jornada extraordinaria, de la cual el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades”. Refiere que en el expediente no obran pruebas que muestren que el actor hubiera laborado por fuera de las horas reglamentarias, en consecuencia considera que “los elementos probatorios son insuficientes para establecer indubitablemente los días festivos y las horas efectivamente laboradas, qué compensatorios fueron concedidos, las comisiones por servicios no arrojan esta información, no indican con claridad el trabajo suplementario en días de descanso obligatorio, la carga probatoria que corresponde a la demandante, como tampoco obra que este haya solicitado a la entidad demandada la compensación por los servicios prestados que excedieron la jornada máxima legal, para el tipo de funciones propias de su cargo”. En relación con la solicitud de incluir los viáticos como factor de liquidación de

que este haya solicitado a la entidad demandada la compensación por los servicios prestados que excedieron la jornada máxima legal, para el tipo de funciones propias de su cargo”. En relación con la solicitud de incluir los viáticos como factor de liquidación de las prestaciones sociales, refiere que “si bien tienen el carácter de asignación que reviste un sentido más amplio que el concepto de salario, no tienen la condición remunerativa, puesto que no tienen vocación de permanencia”

Propone como excepciones: (i) Existencia de vínculo legal y reglamentario: por cuanto el demandante goza de una jornada laboral especial derivada del vínculo que tiene con la entidad demandada.

(ii) Indebida formulación de la pretensión: en razón a que en la demanda se elevó una pretensión distinta a la formulada en la audiencia de conciliación prejudicial. (iii) Cobro de lo no debido: señala que el actor no demostró haber agotado el trámite interno para el efectivo disfrute de descanso compensatorio, que es de un día de descanso por cada 8 horas de servicio adicional. Agrega que la entidad ha incluido los viáticos en la liquidación de cesantías y pensiones cuando éstos se perciben por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio. (iv) Prescripción: solicita que se tenga en cuenta que los derechos causados hasta el 6 de febrero de 2016 han prescrito.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 7 (v) Enriquecimiento sin causa e injustificado del actor: como quiera que se pretende recibir un dinero que no está autorizado en la ley.

Radicación: 250002342000-2017-03529-00

Pág. No. 7 (v) Enriquecimiento sin causa e injustificado del actor: como quiera que se pretende recibir un dinero que no está autorizado en la ley. (vi) Buena fe y legalidad de la respuesta acusada: pues la entidad no ha desconocido la norma aplicable y vigente para el caso del actor.

5. Alegatos de conclusión Corrido el traslado para alegar (f.172), las partes presentaros sus alegatos en los siguientes términos: 5.1. Parte actora (f. 364 s) Reitera las pretensiones expuestas en la demanda y señala que de lo probado en el proceso se pudo constatar que el demandante tuvo que laborar tiempo extra suplementario y en días dominicales y festivos. 5.2. Parte demandada (f.361s) Retoma los argumentos de la contestación de la demanda y agrega que la entidad no puede responder por obligaciones dejadas de cancelar por el extinto DAS. Agrega que la UNP no fue la autoridad que expidió el acto administrativo demandado. La entidad efectúa consideraciones que no corresponden al caso de autos, pues hace referencia a la determinación de un contrato realidad entre el demandante y la entidad. En consecuencia, los argumentos expuestos no pueden ser tenidos en cuenta. 5.3. Ministerio Público. El Procurador 21 Judicial II para asuntos administrativos emitió concepto en el que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Luego de citar los antecedentes de la demanda y su contestación, advierte que la fijación del régimen salarial y prestacional es una potestad que el Gobierno Nacional ejerce con sujeción a los objetivos

pretensiones de la demanda. Luego de citar los antecedentes de la demanda y su contestación, advierte que la fijación del régimen salarial y prestacional es una potestad que el Gobierno Nacional ejerce con sujeción a los objetivos generales que traza el Congreso a través de las leyes marco. Refiere que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que en la UNP, para las labores de vigilancia, la jornada de trabajo puede extenderse hasta a 66 horas semanales, además, señala que es posible que el jefe del respectivo organismo establezca el horario de trabajo y compense la jornada del sábado con tiempo adicional de labor. EnAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 8 consecuencia, considera que “debe entenderse que es jornada laboral la comprendida dentro del horario de trabajo asignado, para cumplir las funciones propias de su empleo, definidas en el manual de funciones y de competencias laborales de la respectiva entidad”. Cita las normas que establecen cómo se deben cancelar los recargos nocturnos y dominicales y concluye que el demandante “no reúne las calidades y cualidades de las normas”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico La Sala advierte que el presente asunto se contrae a determinar (i) cuál es la jornada laboral ordinaria del demandante en su condición de Oficial de Protección 3137 de la Unidad Nacional de Protección y por ende, establecer si mensualmente tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y recargos compensatorios por laborar en una jornada superior a la máxima legalmente establecida; así como (ii) determinar si el actor tiene derecho a que los viáticos que le han sido cancelados sean tenidos en cuenta como factor de salario para liquidar sus prestaciones sociales Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de

la siguiente manera:

2. De la jornada laboral ordinaria para el caso del demandante El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), fue creado mediante Decreto Ley 1717 del 18 de julio de 1960 “Por el cual se organiza el Departamento Administrativo de Seguridad” y tenía por objeto producir y dirigir las actividades de inteligencia para garantizar la seguridad nacional interna y externa del Estado colombiano, así como brindar seguridad a personas y dignatarios; Entidad que fue suprimida a través del Decreto Ley 4057 de 2011.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002342000-2017-03529-00

Pág. No. 9 De acuerdo con el artículo 3° del referido Decreto, a partir del 1° de enero de 2012, algunas de las funciones del DAS fueron trasladadas a diferentes entidades y organismos, entre los cuales se encuentra la Unidad Nacional de Protección (UNP). Además, el artículo 7° del mencionado Decreto Ley 4057 de 2011 dispuso, que el régimen de personal que le sería aplicable a los servidores del DAS que fueran trasladados a otras instituciones, “ será el que rija en la entidad u organismo receptor”, exceptuando al personal que “se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional". Por su parte, la Unidad Nacional de Protección (UNP) fue creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Ley 4065 de 2011, como un organismo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior y con carácter de organismo nacional de seguridad. Ahora bien, para efectos del normal desarrollo de las funciones que fueron trasladadas del extinto DAS a la Unidad Nacional de Protección (UNP), el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011 precisó, que las referencias normativas “ que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)” deben entenderse referidas a la UNP. Una de estas “ disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)” es el Decreto Ley 1932 de 1989,1 cuyo artículo 12 dispuso la

referidas a la UNP. Una de estas “ disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)” es el Decreto Ley 1932 de 1989,1 cuyo artículo 12 dispuso la siguiente jornada laboral para los servidores del DAS: “Artículo 12. Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en 1 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 10 ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras. Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o

Pág. No. 10 ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras. Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989”. De lo dispuesto en la norma se extrae que (i) la jornada laboral normal para los empleados del suprimido DAS, era de 44 horas semanales, salvo el caso de los empleos con funciones discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, cuyos titulares podrían tener una jornada de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales ; (ii) cuando se presenten especiales razones del servicio, el Jefe del DAS podía disponer de jornadas de hasta 18 horas diarias y máximo 72 semanales; y (iii) por la naturaleza de las funciones, las horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos, no se reconocían como horas extras, sino que se otorgaban días compensatorios para descansar, adicionales a los legalmente establecidos. El anterior análisis normativo fue esbozado por el Consejo de Estado en auto de 17 de julio de 2019, en el que se concluyó que “De acuerdo con el análisis inicial expuesto hasta el momento, en virtud de la remisión normativa

auto de 17 de julio de 2019, en el que se concluyó que “De acuerdo con el análisis inicial expuesto hasta el momento, en virtud de la remisión normativa efectuada por el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011, 2 las preceptivas normativas que regulaban la jornada laboral al interior del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contenidas en el Decreto Ley 1932 de 1989,3 que «por razones del servicio», autorizan el establecimiento de una jornada laboral de hasta 72 horas semanales, son aplicables a los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección (UNP), pues, como se expuso, se trata del organismo nacional de seguridad que asumió las funciones del extinto DAS en la materia”4. De igual manera se advierte que en las Resoluciones 0134 de 13 de abril de 2012, 0092 de 5 de febrero de 2014, 0351 de 26 de junio de 2014 y 0362 de 1º 2 Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura. 3 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda - Subsección B.

C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 de julio de 2019. Radicación: 11001-03-25-000-201700146-00(0853-17). Actor: Jairo Garzón Rincón.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00

Pág. No. 11 de junio de 2016, la Unidad Nacional de Protección reprodujo el contenido de las normas citadas en materia de jornada de trabajo de los servidores que prestan sus servicios en actividades de vigilancia y seguridad. Para analizar la legalidad de la jornada establecida para los antiguos servidores del DAS que actualmente prestan sus funciones en la Unidad Nacional de Protección, se debe resaltar que la jurisprudencia no ha desarrollado un criterio sobre esta entidad específica, sin embargo, existe una amplia línea jurisprudencial en la que se ha examinado la jornada de trabajo de los bomberos, quienes, al igual que los ex servidores del DAS cumplen una labor de naturaleza especial. En consecuencia, la Sala citará los apartes de la jurisprudencia existente sobre la materia que se consideran análogos y congruentes con lo debatido en el presente caso. En primer término, la Sala no desconoce que la jurisprudencia señalaba anteriormente que la Administración estaba facultada para establecer una reglamentación sobre la jornada de servidores que prestan sus servicios de manera especial, tales como los cuerpos de Bomberos, “...sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria (…), esto es, podía determinar (…) una jornada laboral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada…”5, pues era la única manera de atender en forma eficaz y

laboral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada…”5, pues era la única manera de atender en forma eficaz y eficiente, las situaciones que se presentan en cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio”6. No obstante, tal criterio fue revaluado por la jurisprudencia, que al respecto avanzó en el sentido de señalar que “…aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores…”7. Tal criterio fue reiterado en sentencia de 2 de abril de 2009, en el que indicó la Máxima Corporación que, aunque la labor que desarrollan 5 Ibíd.6 Ibíd.7 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "A".

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 17 de abril de 2008. Rad.: 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06). Actor: José Arles Pulgarin Gálvez. Demandado:

Municipio de PereiraAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03529-00 Pág. No. 12 las personas vinculadas a los cuerpos de bomberos no están sujetos a una jornada ordinaria, sino a una especial, aquella debe ser definida por el empleador, por lo que ante un eventual vacío, “…se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978…”8. Al respecto se agregó en dicha oportunidad: “…La Sala define que para el caso concreto, se debe aplicar la Jornada ordinaria de 44 horas señalada por el Decreto antes citado; en este sentido, toda labor realizada por los actores que exceda las 44 horas semanales, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley…”9 Tal como lo advirtió el Consejo de Estado, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978