TA CUN - 25000234200020170358900-(25-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No: 2017-03589-00

Demandante: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandada: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC Asunto: Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción.

Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

El señor JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS , actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, solicitando se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“(…)

1. Declarar la Nulidad de la Resolución # 085 de 2017 (Feb. 16), expedida por la Directora General de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC- “por la cual se declara

1. Declarar la Nulidad de la Resolución # 085 de 2017 (Feb. 16), expedida por la Directora General de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC- “por la cual se declara una insubsistencia”, la del Dr. JORGE ALIRIO MANCERA CORT ÉS, y consecuencialmente;

2. A título de Restablecimiento del derecho violado:

2.1. Ordenar a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPECReintegrar a JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS en el empleo que desempeñaba en el momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración, Declarándose la no solución de continuidad en la Relación Laboral para todos los efectos legales;

2.2. Ordenar Pagarle, a título de Indemnización, todos los Salarios,Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC

2

con los aumentos o ajustes anuales y los Aportes para Pensión y las Prestaciones Sociales, dejadas de percibir sin solución de continuidad, entre el Retiro y el Reintegro;

2.3. Ordenar Pagarle el Ajuste de Valor sobre los valores causados conforme al inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437/11;

2.4. Ordenar Pagarle los Intereses Moratorios en cumplimiento del inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437/11 y de la Sentencia Cconforme al inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437/11;

2.4. Ordenar Pagarle los Intereses Moratorios en cumplimiento del inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437/11 y de la Sentencia C188/99, a partir de la Ejecutoria de la Sentencia y hasta el día de su pago efectivo; y,

2.5. Las Costas Procesales.

(…)”

1.2. HECHOS.

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

1. Que el señor JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS , fue nombrado mediante Resolución No. 0098 de 16 de febrero de 2015, y tomó posesión al día siguiente , en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica código 1045 grado 11 de la Unidad de Servicios

Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.

1. Que mediante Resolución No. 000831 de 30 de septiembre de 2015, el actor fue encargado del empleo de Director Operativo código 0100 grado 23 de la Dirección de Gestión Contractual de la USPEC.

1. Que el 13 de diciembre de 2016, el actor como integrante del comité de contratación de la entidad y acogiendo las recomendaciones de los asesores externos, recomendó aceptar parcialmente las observaciones al proceso de contratación de “ SERVICIO

ININTERRUMPIDO DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA PARA INTERNOS A

CARGOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO - INPEC CON DETENCIÓN DOMICILIARIA, BENEFICIOS

ADMINISTRATIVOS O CON MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO

CARGOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO - INPEC CON DETENCIÓN DOMICILIARIA, BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS O CON MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVA DE LIBERTAD (SVE) A NIVEL NACIONAL ”, tal como consta en el acta correspondiente.

1. Que en la reunión del comité de contratación celebrada el 20 de diciembre de 2016, se revisaron las observaciones de la ficha técnica de negociación y , la ficha técnica de producto del proceso de selección de contratación antes mencionado , pero, apartándose de lo aprobado en la reunión de diciembre 13 de 2016 , por lo que los miembros del comité , incluido el actor en su condición de Jefe deExpediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC

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Oficina Asesora Jurídica, se negaron a suscribir el acta 964 de 20 de diciembre de 2016.

1. Que la Directora General de la USPEC , pretendía continuar con el proceso contractual, pero la no firma del acta del comité de 20 de diciembre de 2016 por parte del demandante , deterioró la relación laboral entre ellos a partir de la fecha.

1. Que a través de la Resolución 00 85 de febrero 16 de 201 7, la directora general de la entidad declaró insubsistente el nombramiento de Jorge Alirio Mancera como Jefe de la Oficina

Asesora Jurídica.

1. Que a través de la Resolución 00 85 de febrero 16 de 201 7, la directora general de la entidad declaró insubsistente el nombramiento de Jorge Alirio Mancera como Jefe de la Oficina

Asesora Jurídica.

1. Que el retiro del demandante de la Entidad no obedeció al ánimo de satisfacer los intereses generales o el buen servicio, sino a la retaliación de la nominadora por haber formulado observaciones al proceso de contratación de vigilancia y negarse a suscribir el acta del comité de contratación 964 de 2016.

1. Que al actor se le vulneró su derecho a la defensa y contradicci ón, ya que el motivo de expedición del acto administrativo demandado se conoció con posterioridad a su retiro de la entidad.

1. Que la USPEC omitió anotar en la hoja de vida del señor MANCERA CORTÉS las causas por las que se declaró insubsistente el nombramiento, en los términos del artículo 26 del Decreto 2400 de

1968.

1. Que el actor cumplió con excelencia las funciones como jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, y que, durante el tiempo que prestó sus servicios no recibió llamados de atención a su gestión.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró la parte demandante, que el acto administrativo impugnado es violatorio de los artículos 25 y 125 de la Constitución Política. Los artículos 2, 44, 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011; el inciso 1º del artículo 26 y el artículo 61 del Decreto 2400 de 1968.

violatorio de los artículos 25 y 125 de la Constitución Política. Los artículos 2, 44, 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011; el inciso 1º del artículo 26 y el artículo 61 del Decreto 2400 de 1968.

En síntesis, en el concepto de violación se manifestó que la entidad retiró del servicio al demandante al declarar insubsistente su nombramiento invocando la facultad discrecional del empleador , en tratándose de un empleo de libre nombramiento y remoción; sin embargo, el acto administrativo demandado no persiguió el mejoramiento del servicio público por cuanto se expidió en represalia al haber formulado observaciones al proceso de contratación del servicio de vigilancia electrónica para internos, con detención domiciliaria o con medida de aseguramiento no privativa de la libertad a cargo del INPEC.Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

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4

Explicó que la génesis de la Resolución cuya nulidad se persigue fue el “haberse negado a suscribir el Acta 964 de diciembre de 2016 mediante la cual se burlaban las recomendaciones del Comité de Contratación en el sentido de acatar las observaciones parciales al referido proceso contractual; las cuales quedaron plasmadas en el acta de diciembre 13/16, suscrita por el Demandante.”

En ese sentido, manifestó que, en la reunión de 13 de diciembre de 2016, el comité de contratación de la USPEC aceptó parcialmente las observaciones al proceso de contratación del servicio ininterrumpido de vigilancia electrónica para

Demandante.”

En ese sentido, manifestó que, en la reunión de 13 de diciembre de 2016, el comité de contratación de la USPEC aceptó parcialmente las observaciones al proceso de contratación del servicio ininterrumpido de vigilancia electrónica para internos a cargo del INPEC, pero que, sin que se hubiese acatado lo aprobado por dicho comité, se citó el 20 de diciembre del mismo año para revisar nuevamente las observaciones de ese proceso contractual, desconociéndose lo aprobado el 13 de diciembre de 2016.

Que, existió desviación de poder en la resolución que declaró insubsistente su nombramiento, dado que, la Directora de la Unidad demandada a través del acto lo sancionó por su actuar en el mencionado proceso de contratación.

Indicó que adicionalmente, la de mandada omitió dar cumplimiento al artículo 26 de Decreto 2400 de 1968, avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C 734 de 2001, según el cual la USPEC coetáneamente con la expedición del acto administrativo a través del cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, debió incorporar en su la hoja de vida los hechos y las causas que motivaron la insubsistencia . Agregó que , la anotación correspondiente en la hoja de vida de quien sea retirado del servicio no debe ser posterior, so pena de vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso del ex servidor público, tal como ocurrió en su caso particular.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda aduciendo que, 1 el acto por medio del cual se declaró insubsistente el

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda aduciendo que, 1 el acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante se ajustó a derecho, por cuanto su expedición obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, como el que ocupó el actor.

Argumentó que , en virtud de las funciones que desempeñó el señor Mancera como jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la naturaleza del empleo era de la categoría de dirección y confianza , en consecuencia, la potestad discrecional del empleador era más amplia y la resolución demandada no debía ser motivada. En ese sentido, consideró que el acto acusado se presume legal y fue expedido en aras de mejorar el servicio de la administración.

1 Folios 92 a 106 del Cdno ppal.Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC

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De la alegada causal de desviación de poder para declarar la ilegalidad del acto acusado , argumentó que es una apreciación subjetiva que carece de fundamento fáctico y jurídico. Explicó que, los conceptos emitidos por el jefe de la oficina asesora no eran vinculantes para la directora general de la Unidad , sin embargo, si se respetaron las recomendaciones del comité de contratación celebrados los días 13 y 20 de diciembre de 2016.

la oficina asesora no eran vinculantes para la directora general de la Unidad , sin embargo, si se respetaron las recomendaciones del comité de contratación celebrados los días 13 y 20 de diciembre de 2016.

Respecto de la ausencia de la anotación en la hoja de vida del actor de las razones que produjeron la declaratoria de insubsistencia en los términos del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 , adujo que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido que no compromete la legalidad del acto administrativo, al tratarse de un acto posterior a la expedición de este.

Por último, afirmó la inexistencia de causal de nulidad que permita declarar la ilegalidad de la Resolución 085 de 2017, al no haber desconocido ninguna disposición jurídica de orden constitucional, legal , ni reglamentaria, e insistió en que el acto acusado no adolec ía de falsa motivación y menos aún, que en su expedición se hubiese incurrido en desviación de poder.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la audiencia de pruebas celebrada el 16 de febrero de 2023, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión.2

La parte actora 3 reiteró cada uno de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, al considerar que las pruebas del proceso evidenciaron que desde el 20 de diciembre de 2016 , cuando el actor se negó a suscribir el acta 964 del comité de contratación de la Entidad, hasta su retiro de la entidad, sólo transcurrieron dos meses de lo que se infiere la relación entre tales hechos.

desde el 20 de diciembre de 2016 , cuando el actor se negó a suscribir el acta 964 del comité de contratación de la Entidad, hasta su retiro de la entidad, sólo transcurrieron dos meses de lo que se infiere la relación entre tales hechos. Sostuvo que, los testimonios dieron cuenta del distanciamiento con la directora desde entonces y que, la prestación del servicio en la USPEC no mejoró con el retiro del demandante; y que quien lo reemplazó en el cargo fue un profesional sin mayores calidades.

Manifestó que , la demandada no ejerció esfuerzo probatorio alguno tendiente a desvirtuar las afirmaciones de la demanda, menos aún, su omisión en anotar en la hoja de vida del actor las causas por las que declaró insubsistente el nombramiento como jefe de la Oficina Asesora Jurídica, por lo cual peticionó al Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la resolución demandada y ordenando su reintegro.

2 Folio 245 del expediente. 3 Folio 248 del expediente.Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

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La parte demandada,4 alegó de conclusión insistiendo en cada uno de los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda y enfatizando en que la lectura del acta 954 de diciembre 20 de 2016 del comité de contratación de la Entidad permite evidenciar que no se trató el tema del proceso de contratación mencionado por el actor, tal como lo ratificaron los

enfatizando en que la lectura del acta 954 de diciembre 20 de 2016 del comité de contratación de la Entidad permite evidenciar que no se trató el tema del proceso de contratación mencionado por el actor, tal como lo ratificaron los testigos en sus declaraciones. Respecto de la afirmación del testigo Fabio Rodríguez, según la cual “no fue un buen cambio ” al referirse a la salida del actor de la entidad, reiteró las razones por las cuales lo tachó en los términos y la oportunidad del artículo 211 del C.G.P.

Que la parte actora no demostró la alegada persecución laboral en su contra por parte de quien fungió en la época como directora de la USPEC ; así como tampoco, la desmejora del servicio en la Unidad por el retiro del servicio del actor. Que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento obedeció a la pérdida de confianza de la nominadora hacia el ahora demandante, la cual encuentra fundamento jurídico en la Ley 909 de 2004 y, por tanto, el acto demandado debe conservar su presunción de legalidad al no lograr desvirtuarla.

El Ministerio Público, no se pronunció en la oportunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 085 de 16 de febrero de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS, en el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica código 1045 grado 11 de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, se encuentra ajustada a la ley y a la Constitución, o si

Asesora Jurídica código 1045 grado 11 de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, se encuentra ajustada a la ley y a la Constitución, o si por el contrario debe ser declarada su nulidad.

La Resolución 085 de 16 de febrero de 2017, es del siguiente tenor:5

“(…) “Por la cual se declara una insubsistencia”

LA DIRECTORA GENERAL DE LA UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC

En uso de las facultades legales y en especial las conferidas en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y el numeral 15 del artículo 12 del Decreto No. 4150 del 3 de noviembre de 2011, literal A del artículo 41 de la Ley No. 909 de 2004 y,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento del señor JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS, identificado con cédula de

4 Folio 246 del expediente. 5 Folio 3 del expediente.Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

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ciudadanía No.79.309.847, en el cargo denominado Jefe de Oficina Asesora Jurídica Código 1045 Grado 11 en la Oficina Jurídica adscrita a la Dirección General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, a partir del día 16 de febrero de 2017.

ARTÍCULO SEGUNDO: Copia del presente Acto Administrativo se

Dirección General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, a partir del día 16 de febrero de 2017.

ARTÍCULO SEGUNDO: Copia del presente Acto Administrativo se remitirá a la Dirección Administrativa y Financiera para los trámites legales correspondientes.

ARTÍCULO TERCERO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

(…)”

Ahora bien, en el caso concreto encuentra la Sala que no se discute que el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica código 1045 grado 11 adscrito a la Dirección General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, del que fue declarado insubsistente el act or, pertenece a los denominados legalmente como de libre nombramiento y remoción.

Para resolver el asunto de fondo debe indicarse que, el artículo 125 de la Constitución Política dispone de manera general que los empleos en las entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

En cumplimiento del anterior mandato, el Congreso de la República ha expedido distintas normatividades que desarrollan la carrera administrativa, es el caso de las Leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004, referidas todas a la administración de personal, siendo ésta última la que actualmente se encuentra vigente.

En el artículo 3º de la Ley 909 de 2004 se establece el campo de aplicación, destacándose la cláusula prevista en el literal a) según la cual quedaron comprendidos “los empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las

En el artículo 3º de la Ley 909 de 2004 se establece el campo de aplicación, destacándose la cláusula prevista en el literal a) según la cual quedaron comprendidos “los empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.”, dentro de los que se clasifica la USPEC como Unidad Administrativa Especial del orden nacional adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho.6 A su turno el artículo 5º de la citada ley establece:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de

los siguientes criterios:

6 Artículo 2 del Decreto 4150 de 2011, por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura.Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC

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a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Co mercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Dis ciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. (…)”

En relación con el retiro del servicio, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual en el literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nomb ramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los

y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nomb ramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”

Sobre este particular, tenemos que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por m otivos estrictamente personales o de confianza, sin embargo, la facultad discrecional no es absoluta y requiere que se ejerza en el marco de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Sobre el tema, el Consejo de Estado ha manifestado:Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

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“Así mismo, … la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalid ad tiene como medida la «razonabilidad».”7 ( negrilla fuera de texto)

Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia”8 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad.” 9

Resulta indiscutible que l a Directora General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, en atención a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante, estaba constitucional y legalmente facultada para hacer uso del retiro discrecional de l actor. Sin embargo, tal como se dijo,

Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, en atención a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante, estaba constitucional y legalmente facultada para hacer uso del retiro discrecional de l actor. Sin embargo, tal como se dijo, en el concepto de violación la parte actora adujo que la causa de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a una desviación de poder por cuanto, el fin perseguido no fue el mejoramiento del servicio ya que el actor desempeñaba sus funciones de manera destacada, sino la retaliación por haber presentado objeciones a un proceso de contratación que adelantaba la entidad y, abstenerse de firmar el acta del comité de contratación No. 954 de diciembre 20 de 2016, en el que se trató de incorporar modificaciones a las observaciones, diferentes a las aprobadas por ese comité en la reunión del 13 de diciembre del mismo año.

De igual manera, alegó la omisión de la Entidad en dejar constancia en su hoja de vida de las causas por la que se expidió el acto demandado, como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso A dministrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001 -23-33-000-2013-01754-01 (44502015) M.P. William Hernández Gómez. 8 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García; Sentencia 28 de octubre

8 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García; Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23-42-000-2015-03311-01(337319) . 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C. P.: William Hernández Gómez. Octubre 22 de 2020. Rad. No.: 250002342000201605246 01 (3487 -2018)Expediente: 2017-03589-00

Actor: JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC

10

Revisado el material probatorio traído al plenario que da cuenta de la situación respecto de los hechos , a los cuales se refiere el asunto que nos convoca, la Sala encuentran como probados los siguientes:

El señor JORGE ALIRIO MANCERA CORTÉS, fue nombrado mediante la Resolución No. 0098 de 16 de febrero de 2015 y tomó posesión el 17 de febrero siguiente en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica código 1045 grado 11 adscrito a la Dirección General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.10 Su retiro del servicio ocurrió el 16 de febrero de 2017, a través de la Resolución 085 de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento. 11 Durante su desempeño en el cargo , ejerció las siguientes funciones:12

través de la Resolución 085 de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento. 11 Durante su desempeño en el cargo , ejerció las siguientes funciones:12

“(…)

1. Asesorar al Director General en la definición de las políticas, objetivos y estrategias relacionadas con la gestión jurídica de la

Entidad.

2. Asesorar al Director General y demás dependencias, en el trámite y desarrollo de los asuntos de carácter jurídico de la

Entidad.

3. Fijar los criterios de interpretación y las directrices jurídicas para la aplicación e implementación de las disposiciones normativas aplicables al desarrollo del objeto y funciones de la

Entidad.

4. Elaborar, estudiar y conceptuar sobre proye ctos de ley, actos administrativos que deba suscribir o proponer la entidad sobre los demás asuntos que le asignen.

5. Representar judicial y extrajudicialmente a la entidad en los procesos y actuaciones que se instauren en su contra o que ésta deba promover, mediante poder o delegación, y supervisar el trámite de los mismos.

6. Llevar a cabo las actuaciones encaminadas a lo grar el cobro efectivo de las sumas que le adeuden a la entidad, por todo concepto, desarrollando las labores de cobro persuasivo y adelantar los procesos por jurisdicción coactiva.

7. Elaborar estudios encaminados a optimizar los modelos de gestión jurídica, de prevención del daño antijurídico y la defensa judicial de la institución.

8. Dirigir la recopilación y actualización de normas y doctrina jurídica sobre las materias de competencia institucional, con

gestión jurídica, de prevención del daño antijurídico y la defensa judicial de la institución.

8. Dirigir la recopilación y actualización de normas y doctrina jurídica sobre las materias de competencia institucional, con destino al Sistema Único de Información Normativa.

9. Mantener actualizado el registro de los procesos de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho o quien haga sus veces.

10. Absolver derechos de petición, consultas jurídicas y emitir conceptos relacionados con los objetivos, misión y funciones de la Entidad.

10 Folios 19 del archivo Primera parte.pdf obrante en el CD a folio 193 del expediente; folios 3 y 4 del expediente. Folio 23 del archivo Segunda parte.pdf obrante en el CD a folio 1