TA CUN - 250002342000201703595-00-(23-08-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Accionante : Pedro Iván Cabrera Alba

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Expediente : 250002342000-2017-03595-00

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decide la Sala en primera instancia sobre la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho, instaurada por Pedro Iván Cabrera Alba contra la

Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Pedro Iván Cabrera Alba , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la “ Resolución N° 1048 del 21 de febrero de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares” (f.4). En consecuencia solicita lo siguiente: SEGUNDA: se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a título de Restablecimiento del Derecho y de conformidad con la revocatoria de los actos acusados, se llame al servicio activo a mi prohijado, ascendiéndolo al grado de Teniente Coronel, declarando que no ha habido solución de continuidad ni interrupción en el servicio que al momento venía prestando el Mayor Pedro Iván Cabrera Alba, con la antigüedad al 1° de diciembre de 2014.

continuidad ni interrupción en el servicio que al momento venía prestando el Mayor Pedro Iván Cabrera Alba, con la antigüedad al 1° de diciembre de 2014.

TERCERA: se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a título de Restablecimiento del Derecho reconozca y pague los reajustes de la retroactividad de acuerdo a las sentencias, la prima de estado mayor desde el 1° de enero de 2014” (f.4).

1. Hechos Indica que el demandante fue reintegrado al servicio del Ejército Nacional a través del Decreto 2676 de 2014, por el cual se dio cumplimiento a una orden Judicial proferida en curso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en junio del mismo año.

Señala que por Resolución No. 016 del 28 de enero de 2016, en cumplimiento a una orden de tutela, la entidad destinó al actor a una “comisión permanente deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03595-01 Pág. No. 2 estudios” en la Escuela Superior de Guerra, con el fin de “adelantar el Curso de Estado Mayor a partir del 12 de enero hasta el 24 de noviembre de 2016” (f.8). Sostiene que el 10 de octubre de 2016, el Oficial de Gestión de Medicina Laboral – DISAN de la Dirección de Sanidad del Ejército, emitió concepto “apto para ascender” para el actor; y el 21 de noviembre de ese año, el demandante “obtuvo el título de especialista en Seguridad y Defensa Nacionales” (f.8). Añade que el 29 de noviembre de 2016, se “determinó el ascenso de los Oficiales

título de especialista en Seguridad y Defensa Nacionales” (f.8). Añade que el 29 de noviembre de 2016, se “determinó el ascenso de los Oficiales de las Fuerzas Militares acto en el cual no figura dentro de los oficiales ascendidos al grado de Teniente Coronel el actor” (f.8). Arguye que por fallo de tutela del 14 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera ordenó que se profiera “acto administrativo que defina la situación de ascenso al Grado de Teniente Coronel del señor Pedro Iván Cabrera Alba, teniendo en cuenta los efectos restauradores de la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad” (f.8). Anota que la entidad profirió el oficio No. 20173130154831 del 27 de enero de 2017, en donde se manifestó que “no es posible acceder a lo requerido por el señor Oficial y confirma lo decidido en su momento por el Comité de Evaluación y corroborado por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional”, la cual no recomendó el ascenso del actor por “no contar con las capacidades, condiciones profesionales y aptitudes idóneas que la fuerza requiere para el desempeño en los cargos que puedan ser designados en el grado inmediatamente superior…” (f.9). Advierte que finalmente, la entidad llamó a calificar servicios al demandante por “haber cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro” (f.9). 2.Normas Violadas y Concepto de la Violación

Advierte que finalmente, la entidad llamó a calificar servicios al demandante por “haber cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro” (f.9). 2.Normas Violadas y Concepto de la Violación Considera como violados los artículos 1, 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 42, 44, 49, 51, 59, 86, 90 y 230 de la Constitución Política y los artículos 2°, 3°, 37, 48, 49, 52, 53 y 75 del Decreto Ley 1790 del 2000. Alega que en lo referente a la decisión judicial en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Ejército Nacional no ha efectuado “el cumplimiento de la sentencia por cuanto si bien se reintegró al Mayor Cabrera al servicio activo y a pesar de haber sido llamado a curso de Teniente Coronel”, no se “efectuaron los ascensos de manera retroactiva, ni como candidato al curso de estado mayor , con méritos y vocación en el 2014, es decir no se han tenido en cuenta los efectos restauradores de la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad” (f.10). Sostiene que presentó acción de tutela, con el fin que le diera cumplimiento a la orden judicial antes referida, en donde se ordenó a la entidad que profiriera “el acto administrativo que defina la situación de ascenso al Grado de Teniente Coronel del señor Pedro Iván Cabrera Alba, teniendo en cuenta los efectos restauradores de la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad” (f.12); decisión que aduce la entidad no obedeció.

Iván Cabrera Alba, teniendo en cuenta los efectos restauradores de la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad” (f.12); decisión que aduce la entidad no obedeció. Anota que “el incumplimiento a las providencias judiciales que ordenaron el reintegro del oficial Cabrera Alba al no devolverle a la antigüedad de Mayor para poder tener la disculpa de que no cumple los requisitos para el ascenso al grado de Teniente Coronel, constituye una vulneración a los derechos constitucionales y específicamente del derecho al acceso a la administración de justicia que incluye que las disposiciones proferidas sean efectivamente impartidas y cumplidas” (f.15).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03595-01 Pág. No. 3 Resalta que la entidad “burló lo ordenado por la justicia”, ya que “no le devolvieron la antigüedad” ni tuvieron en cuenta que superó el curso de ascenso y por el contrario lo retiraron del servicio. Señala que el actor completó los requisitos para ser ascendido al grado de Teniente Coronel, ya que tiene el tiempo en el servicio activo, fue ascendido al grado de Mayor, hizo el curso de Estado Mayor y lo aprobó. Advierte que “no es válido” que el Comité Evaluador no recomiende al actor para ascenso por considerar que tiene aspectos negativos, ya que la evaluación anual “no arroja ningún tipo de anotación” en contra del actor y anota que “mal se hace al tener en cuenta” anotaciones “de las cuales se puede deprecar la prescripción de la acción disciplinaria” las cuales datan de los años 2003 y 2008 (f.17).

cuenta” anotaciones “de las cuales se puede deprecar la prescripción de la acción disciplinaria” las cuales datan de los años 2003 y 2008 (f.17). Considera que de no ascender al demandante al grado de Teniente Coronel, “se estaría engañando al militar que cumplió con todo lo exigido por la Ley y las autoridades de personal para ascender” y se produce “un detrimento patrimonial representado en el menoscabo de los recursos causados por una mala gestión” (f.17).

3. Contestación de la Demanda (fls. 200s.) El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que la Resolución de 2017 que dispuso el retiro del actor goza de presunción de legalidad, “toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan”, en las cuales se contempla “el retiro temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios”

(f.202). Señala que el demandante “cumplía con el tiempo establecido por el Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, que configura el derecho a la asignación de retiro, por tener más de quince (15) años de servicio y haber sido retirado por llamamiento a calificar servicios” (f.202). Anota que “el Juez Contencioso Administrativo no puede decretar ascensos de Oficiales de la Fuerza Pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, son resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 del mismo Decreto” (f.203).

las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, son resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 del mismo Decreto” (f.203). Advierte que las órdenes judiciales declara que “para todos los efectos legales que no existía solución de continuidad” , y se confunde “dicha terminología” ya que no es posible decretar ascensos en forma retroactiva, pues no es el juez el llamado a decidir si el personal cumple o no con las condiciones que le permitirían acceder a los ascensos dentro de la Fuerza y que no se pueden cumplir estando en servicio activo y que no se pueden suplir o cumplir con el ‘simple paso del tiempo’” (f.206). Solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que no existen fundamentos de hecho o de derecho que “demuestren que existió desviación de poder o expedición irregular del acto” (f.206). Indica que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una decisión que “si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a terminar sus actividades, éste hecho no constituye sanción, ni castigo, ni despido,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03595-01 Pág. No. 4 ni exclusión difamante o deshonrosa, sino es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la administración pública para relevar jerárquicamente a sus miembros en el evento de requerirse” (f.207). Arguye que el retiro por llamamiento a calificar servicios, contiene la motivación “en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es

evento de requerirse” (f.207). Arguye que el retiro por llamamiento a calificar servicios, contiene la motivación “en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto” (f.210), sino que “solo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicios haya reunido los requisitos establecidos para tener derecho a la asignación de retiro” (f.210). Sostiene que la circunstancias de “idoneidad y buen desempeño durante su permanencia en la institución, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la Ley ha conferido a los nominadores pues si se llegara a aplicar ese razonamiento, se impediría la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública y la estabilidad y continuidad de su misión institucional (Sentencia SU-217/2016)” (f.216). Advierte que el Gobierno Nacional determina “libremente a qué oficiales decide llamar a calificar servicios, o a hacer cursos, o a salir al exterior, o al acto del servicio que estime conveniente para los intereses institucionales, decisiones que es ningún momento obedecen a un querer personal de sancionar, premiar, ser subjetivo o algo similar; es diferente cumplir la ley que nos favorezca por simple capricho” (f.219). Propone la excepción de “legalidad del acto definitivo demandado”, ya que considera que no hay infracción a normas superiores, ni falta de competencia de las persona que expidió el acto, ni fue expedido en forma irregular, ya que se ajustó a la Ley.

considera que no hay infracción a normas superiores, ni falta de competencia de las persona que expidió el acto, ni fue expedido en forma irregular, ya que se ajustó a la Ley.

4. Alegatos de conclusión Corrido el traslado para alegar (f.307), las partes presentaron alegatos en los

siguientes términos: 4.1. Parte actora (f. 310s): Reitera los argumentos expuestos en la demanda y expresa que el actor “no tiene faltas que puedan catalogarse como graves y una fue leve” (f.311); agrega que en la hoja de vida se refleja “anotaciones del diario transcurrir de la vida militar, como lo fue el asesinato de un soldado, el haber herido a un suboficial durante la operación ‘Catedral’, el haber cometido una falta leve en el desempeño del cargo y a continuación que poseía excelentes condiciones profesionales” (f.311). Aduce que la conclusión del Comité Evaluador para no recomendar el ascenso del actor al cargo de Teniente Coronel, “por haber sido sancionado en diferentes grados, a lo largo de su carrera militar” y señalando que se demuestra “su falta de interés, liderazgo y mando”, no es “reflejo de una evaluación justa que consultara la realidad del desempeño del Mayor Cabrera Alba a lo largo de la carrera militar” (f.312). Asegura que el Ejército Nacional “no ha cumplido plenamente la sentencia” proferida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cursó con antelación, por cuanto “si bien se reintegró al Mayor Cabrera al servicio activo y a pesar

proferida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cursó con antelación, por cuanto “si bien se reintegró al Mayor Cabrera al servicio activo y a pesar de haber sido llamado a curso de Teniente Coronel” , no se “actualizó la hoja de vida enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03595-01 Pág. No. 5 forma retroactiva, para que quedara como Mayor con antigüedad del año 2009, ni como Candidato al Curso de Estado Mayor, con méritos y vocación en el 2014” (f.313). 4.2. Parte Accionada (f.321s) El apoderado de la entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación y resalta que la orden en el fallo de tutela, fue que se definiera la situación de ascenso al grado de Teniente Coronel del accionante, ero “no ascenderlo de forma automática e inmediata, toda vez que para ello era pertinente el cumplimiento de formalidades propias de la Fuerza, de conformidad con los reglamentos internos de ésta y con el lleno de los requisitos normales que se exigen al personal para ascender” (f.323). 4.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Cuestión previa La Sala advierte que por providencia del 15 de septiembre de 2017 (f.187s), se

derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Cuestión previa La Sala advierte que por providencia del 15 de septiembre de 2017 (f.187s), se resolvió rechazar la demanda en cuanto solicita la nulidad del Acta No. 43750 del 11 de octubre de 2016 del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, “no constituye un acto administrativo susceptible de control judicial” (f.187vto), decisión que se encuentra en firme. Así las cosas, no se hará pronunciamiento alguno en lo referente a los motivos expuestos en la demanda en lo que tiene que ver con que el actor no fue recomendado a realizar el curso de ascenso pese a haber superado el curso.

2. Problema jurídico La Sala advierte que en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial celebrada el 22 de junio de 2018 (f.274), las partes acordaron que la presente controversia se contrae a determinar si era procedente que la Entidad retirara del servicio al actor por “llamamiento a calificar servicios” , a pesar que según indica el demandante, cumplía con todos los requisitos para obtener un ascenso y si el acto que lo retiró del servicio se encuentra viciado por alguna causal de nulidad.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. Del llamamiento a calificar servicios.

En primer término, la Sala advierte que la desvinculación mediante la figura del llamamiento a calificar servicio se encuentra regulada por los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, normas que establecen: “ARTÍCULO 99. RETIRO.  Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que

llamamiento a calificar servicio se encuentra regulada por los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, normas que establecen: “ARTÍCULO 99. RETIRO.  Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03595-01 Pág. No. 6 Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…) ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios

(…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.  Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” (Negrilla fuera del texto). De conformidad con lo anterior, se tiene que el retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios es una modalidad de desvinculación adoptada mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional, que implica que el uniformado cesa en su obligación de prestar sus servicios a esa institución. Así mismo, que esta modalidad de desvinculación sólo procede cuando de manera simultánea se satisfacen dos requisitos, a saber: 1) El uniformado ha cumplido más de 15 años de servicios cuando fue escalafonado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, conforme lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1157 de 2014; o 18 años de servicios si se vinculó a partir del 31 de diciembre de 2004 acorde con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, en consecuencia es beneficiario de una asignación de retiro y; 2) La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional

del 31 de diciembre de 2004 acorde con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, en consecuencia es beneficiario de una asignación de retiro y; 2) La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional ha dado su concepto previo favorable para el efecto. Lo anterior implica que el retiro del servicio del actor se produjo por una de las causales que consagra la norma y una vez cumplidos los requisitos que ella exige. Respecto a la motivación del acto de retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por “ llamamiento a calificar servicio ”, han existido diferentes tesis entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo que, para desatar el asunto puesto en consideración es necesario revisar tales posiciones. 3.1La tesis del Consejo de Estado Sobre el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado1 ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la 1 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, número interno: 0357-12, actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002342000-2017-03595-01

Pág. No. 7 sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros, indicado lo siguiente: “… Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución (…). En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos…”2. Además, el Consejo de Estado ha indicado 3 que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses. De igual manera, por regla general el Alto Tribunal ha sostenido que el

policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses. De igual manera, por regla general el Alto Tribunal ha sostenido que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, ya que se presume expedido con la finalidad de modificar la planta de personal de la Institución en aras de efectivizar sus funciones. Sobre el particular afirmó: “…El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público”4. De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Fuerza Pública bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, en tanto la motivación está prevista en la ley. 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de

la Fuerza Pública bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, en tanto la motivación está prevista en la ley. 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. 3 Consejo de Estado, s ección segunda, subsección “A”, M.P. Alfonso Vargas Rincón , sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. 4 Sección segunda, subsección “A”, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2017-03595-01 Pág. No. 8 3.2La tesis de la Corte Constitucional Al conocer por vía de tutela asuntos en los cuales se retiraban del servicio a miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional estimó que los actos debían ser motivados. Así lo sostuvo en numerosos pronunciamientos de tutela, entre ellos, T-569/08, T297/09, T-655/09, T-638/12, T-719/13, aún en el caso del llamamiento a calificar servicios, en respeto del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia.

T-638/12, T-719/13, aún en el caso del llamamiento a calificar servicios, en respeto del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Sin embargo, la línea consolidada tuvo un giro con la sentencia SU -091 del 25 de febrero de 2016, en la que la Corte Constitucional decidió unificar y precisar su jurisprudencia en relación con el llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública, decidiendo mantener la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia SU-172 de 2015, en lo que tiene que ver con los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en la que precisó que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro. La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del Decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente. En ese contexto, el Alto Tribunal Constitucional precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una

En ese contexto, el Alto Tribunal Constitucional precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Expresó que, sin embargo, ello no puede conducir a que esa figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Corte Constitucional reiteró los criterios jurisprudenciales unificados, en sentencia SU 217 del 28 de abril de 2016, indicando “en cuanto el acto de retiro de los miembros de la fuerza pública mediante la figura del llamamiento a calificar servicios no exige una motivación adicional a la que está prevista en la ley. Esta modalidad de retiro no implica ninguna censura o sanción de quien se retira de la carrera militar o de la policía nacional, por lo que se distingue del retiro por voluntad del gobierno o del director general, el cual sí debe ser motivado de manera expresa en el acto correspondiente” . Igualmente señaló: “el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro” y “los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”. (Negrillas de la Sala). En ese orden de ideas, tal como lo expone la jurisprudencia del Consejo de

judicial pero en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”. (Negrillas de la Sala). En ese orden de ideas, tal como lo expone la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicio no requiere que se expresen las razones de la desvinculación, en tanto la motivación está prevista en la ley.Acción de Nulidad y Resta