TA CUN - 250002342000201703803-00-(12-12-2018)

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©REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 307

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL: :REFERENCIA: | 250002342000-2017-03803-00DEMANDANTE: | JOSÉ OSCAR PRIETO VANEGASDEMANDADO: | ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES .TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACION/LEY 33 DE 1985/FACTORES SALARIALESDECISION: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponda,dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C. P. A. C. A. iniciado por el señor JOSÉ OSCARPRIETO VANEGAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA 'DEPENSIONES - COLPENSIONES. :

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor JOSÉ OSCAR PRIETOVANEGAS, formuló demanda para que previos los trámites de un procesoordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que hagatránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución GNR 354419 del 24 denoviembre de 2016, proferida por el GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTODE LA VICEPRESIDENCIA DE BENEFICIOS Y PRESTACIONES DELA (sic)ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, por la cualse ordena reliquidación de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ. ||NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00E _ _>A>— 2 _ Q Q_>z» _ __ RA SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución GNR 40696 del 6 de febrerode 2017, proferida por el GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LAVICEPRESIDENCIA DE BENEFICIOS Y PRESTACIONES DE LAADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES por la cualse resuelve un recurso de reposición de un trámite de prestaciones económicas en elrégimen de prima media con prestación definida.

TERCERA: Que se declare la nulidad del acto ficto que resuelve el recurso deapelación de fecha 15 de diciembre de 2016 y radicación 2016_14529476,interpuesto en contra de la resolución No. GNR 354419 del 24 de noviembre de 2016proferido por la demandada.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a fítulo deRESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE a la ADMINISTRADORACOLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES EICE, a re-liquidar la Pensiónmensual Vitalicia de VEJEZ, reconocida a mi poderdante mediante Resolución No.54182 del 18 DE NOVIEMBRE DE 2009 del Instituto de Seguros Sociales- {SS, encuantía equivalente al 75% del promedio salarial devengado por el durante el últimoaño de servicios, incluyendo asignación básica mensual, prima técnica, prima deservicios, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, sueldode vacaciones, bonificación por recreación e indemnización de vacaciones.

QUINTA: Que se CONDENE a la ACCIONADA a pagara mi poderdante el retroactivopensional sobre la diferencia que resulte a su favor desde el 1 de octubre de 2011,fecha de su retiro del servicio, hasta cuando se haga efectivo el pago de esadiferencia a su favor.

SEXTA: Se ORDENE al pago de todas las sumas reconocidas en valores indexadosdesde la fecha en la cual se debieron pagar hasta la fecha de ejecutoria de lasentencia de segunda instancia, conforme a la variación del Índice de Precio alConsumidor certificado por el DANE.

SÉPTIMA: Las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengarán losintereses señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. (sic), a partir del díasiguiente a la ejecutoria del fallo.

OCTAVA: En caso de oposición, que se condene a la entidad demandada a pagarcostas, gastos y agencias en derecho en el presente proceso.

NOVENA: Se condene a lo que ultra o extra petita haya lugar.

DÉCIMA: Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 ysiguientes de la Ley 1437 de 2011.” 1.2. Hechos Señaló la demanda que el señor José Oscar Prieto Vanegas nació el 10 deenero de 1951, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993contaba con 43 años de edad.

Continuó reseñando que el demandante prestó sus servicios a las siguientesentidades: Fondo Nacional de Caminos Vecinales, desde el 2 de marzo de 1976hasta el 31 de marzo de 1978; Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, entreel 1 de abril de 1978 y el 17 de noviembre de 1985 y en la Unidad AdministrativaEspecial de Derechos de Autor desde el 12 de agosto de 1997 hasta el 30 deseptiembre de 2011. Así mismo, laboró en el sector privado en la FederaciónNacional de Arroceros, en el Distrito de Riego y en forma independiente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00 Adujo que una vez cumplió los requisitos para pensionarse el Instituto de SegurosSociales le reconoció una pensión de jubilación dando aplicación a la ley 33 de1985. No obstante, para liquidarla, determinó el ingreso base de liquidación en elequivalente al promedio de los salarios cotizados en los últimos 10 años de

servicio. Sostuvo que una vez acreditado el retiro del servicio, el Instituto de SegurosSociales ordenó por medio de Resolución No. 43196 de 22 de noviembre de 2011,reliquidar la pensión por nuevos tiempos de servicio. Refirió que el actor, inconforme con el monto pensional! reconocido, solicitó lareliquidación de la pensión la cual fue negada por medio de Resolución GNR 4268de 9 de enero de 2014. No obstante, advirtió que por medio de Resolución GNR380971 de 28 de octubre de 2014, COLPENSIONES, al resolver el recurso dereposición interpuesto contra la Resolución GNR 4268 de 9 de enero de 2014,ordenó la reliquidación aplicando la ley 797 de 2003 y determinando una tasa dereemplazo equivalente al 77.16%. Afirmó que nuevamente el demandante, por medio de petición de 13 de octubre de2016, solicitó la reliquidación de su pensión, requerimiento que fue acogidoparcialmente por la entidad demandada quien mediante Resolución GNR 354419de 24 de noviembre de 2016 reliquidó la pensión dando aplicación a lasdisposiciones del Decreto 758 de 1990, Contra dicho acto, manifestó que se interpusieron recursos de reposición yapelación los cuales fueron resueltos en forma negativa respectivamente, pormedio de Resolución GNR 40696 de 6 de febrero de 2017 y mediante un acto fictoproducto del silencio administrativo negativo.

1.3, Concepto de violación y normas vulneradas - CONSTITUCIONALES. Artículos 2, 6, 13, 29, 48 y 53. - LEGALES. Decreto 1042 de 1978, artículo 42; Decreto 1045 de 1978,artículo 45; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1160 de 1989; Ley 50de 1990, artículo 14; Ley 100 de 1993, artículo 36. Como concepto de violación, señaló que los actos demandados desconocen lasnormas de carácter superior referidas por cuanto ante la existencia de dos criteriosaplicables en el procedimiento de liquidación de la pensión del actor, optó por elmás desfavorable al pensionado, generando un detrimento patrimonial que setraduce en un reconocimiento pensional que no se compadece con el nivel deingresos que devengaba el demandante durante el último año de servicios. En concordancia, refirió que el criterio que debió aplicarse es el establecido por elConsejo de Estado en las sentencia del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrerode 2016 y que la negativa de la entidad a darle aplicación al mismo en el caso del 3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00 señor Prieto Vanegas comporta una desigualdad con los servidores públicospensionados que se encuentran en las mismas condiciones y a quienes se lesreliquidó la pensión.

En segundo lugar, advirtió que los actos demandados también están falsamentemotivados como quiera que no resolvieron lo pretendido en vía administrativa conla totalidad de elementos normativos que tenían a su disposición, lo que implicaque las decisiones adoptadas carecen de fundamentos jurídicos. En tercer lugar, se refirió a la naturaleza jurídica de la pensión, afirmando que estano es una dádiva o subvención del Estado sino que es un “reintegro que, delahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”. En esa medida, estimó que es una obligación del Estado garantizar que esta seareconocida en debida forma, teniendo en cuenta principalmente, los principios deprogresividad, favorabilidad, no regresividad y condición más beneficiosa. Adujo que pese a estos claros principios, la legislación ha ido en evidenteretroceso estableciendo mayores requisitos para lograr el reconocimiento de laprestación como se evidencia en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Noobstante, advirtió que en aras de paliar dichos efectos negativos, en la ley 100 de1993 se dispuso un régimen de transición que permite a sus beneficiarios (quienescontaban con una expectativa legítima de pensión al momento de su expedición)pensionarse de conformidad con el régimen al que venían afiliados.

Por consiguiente, estas pensiones (entre las que se encuentra la del demandante)deben liquidarse teniendo en cuenta una tasa de reemplazo fija, correspondienteal 75%:y un ingreso base de liquidación variable, supeditado a lo devengado en elúltimo año de servicios, tal y como lo sostuvo la Sección Segunda del Consejo deEstado en sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de2016, en las que además se precisó que lo devengado en el último año deservicios comprende todos los valores cancelados como contraprestación directadel servicio, independientemente de la denominación que se les de. (fls. 47-61 y68) Il. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada, en escrito visible a folios 76 a 90, se opuso a laspretensiones de la demanda, por carecer de supuesto factico y legal, en la medidaen que la pensión otorgada al señor José Oscar Prieto Vanegas se expidióconforme a derecho teniendo en cuenta el régimen de transición y las previsionesde las leyes 797 de 2003 y 100 de 1993. Como argumentos de defensa y tras referir la naturaleza jurídica de laAdministradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, advirtió en primerlugar, que la pensión del actor fue reconocida con fundamento en el régimen deprima media con prestación definida en atención a que este resulta más benéfico,

4y 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00 pues le permite una tasa de reemplazo del 78.52% en vez de la que permite la ley33 de 1985. En segundo lugar, precisó que el régimen de transición establecido en la Ley 100de 1993, no incluye entre sus beneficios la cuantificación del ingreso base deliquidación por lo que en este aspecto es aplicable lo previsto en el artículo 21 dela Ley 100 de 1993, el cual dispone que para determinar el IBL de estas pensionesse debe tomar el promedio de lo devengado durante los 10 años que anteceden alreconocimiento pensional con inclusión de los factores taxativos establecidos en elDecreto 1158 de 1994, Adujo que tal conclusión encuentra fundamento a su vez en las sentencias SU-427de 2016, SU 230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, proferidas por laCorte Constitucional y en los fallos de tutela de la Sección Quinta del Consejo deEstado de 25 de febrero de 2016, en las que se han establecido los referidosparámetros de interpretación para la aplicación del régimen de transiciónconsagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este punto agregó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estadoprohíja una tesis opuesta sobre la materia, debe preferirse la interpretaciónrealizada por el tribunal constitucional como quiera que el artículo 10 de la Ley1437 de 2011 establece el carácter vinculante y obligatorio de las providenciasproferidas por la Corte Constitucional.

Finalmente propuso como excepciones las siguientes: cobro de lo no debido,prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.

I. TRÁMITE DE INSTANCIA

1. Traslado de excepciones Dentro del término de traslado de las excepciones propuestas por la entidaddemandada en la contestación de la demanda, la parte actora descorrié el trasladooponiéndose a la prosperidad de las mismas en atención a que es aCOLPENSIONES a quien corresponde reconocer y pagar la reliquidaciónpretendida en aplicación del precedente fijado por el Consejo de Estado ensentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, enlas que se estableció que las pensiones que se rigen conforme la ley 33 de 1985deben liquidarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último añode servicios, tomando como factores salariales todas las sumas canceladas altrabajador.

En concordancia, estimó que es claro que la entidad demandada no siguió lospostulados de la buena fe al expedir los actos demandados pues es diáfano que aldemandante le asiste el derecho a que su pensión se liquide en los términospretendidos en la demanda, (fis. 98-99)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00IA

2. Audiencia Inicial El 2 de agosto de 2018, el Despacho declaró abierta la Audiencia Inicial reguladaen el artículo 180 del CPACA, a fin de surtir las etapas de saneamiento delproceso, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad deconciliación y decreto de pruebas, lo cual en efecto se desarrolló en ese orden.

Después de constatar la presencia de las partes, el Despacho, tras agotar lasetapas de saneamiento y excepciones previas, definió el litigio en los siguientestérminos: “Si al señor JOSÉ OSCAR PRIETO VANEGAS, como beneficiario del régimen detransición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a que supensión sea reliquidada de conformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, estoes, en suma equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último afio deservicios comprendido entre el 1_de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011teniendo en cuenta todos los factores devengados. En cuanto a la conciliación, la misma se declaró fracasada en atención a que a laentidad demandada no le asistía ánimo conciliatorio. Luego, el Despacho tuvocomo pruebas las aportadas al proceso tanto en la demanda como en lacontestación y decidió decretar como prueba de oficio, la totalidad deantecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados, fijandofecha para la celebración de la audiencia de pruebas que de trata el artículo 181de la Ley 1437 de 2011.

3. Audiencia de pruebas El día 21 de septiembre de 2018 se realizó la audiencia de pruebas. Así las cosas,pese a que la prueba documental decretada no fue allegada en su totalidad, seconsideró que con los documentos obrantes en el proceso era posible emitirpronunciamiento de fondo. En consecuencia, se ordenó la incorporación de ladocumental allegada, se cerró el periodo probatorio y se concedió el término de 10días a las partes y al Ministerio Público para que presentes sus alegatos deconclusión y su concepto respectivamente.

Iv. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. Por la parte actora El demandante presentó alegatos de conclusión en término en los que insistió enque el régimen pensional que le resulta aplicable es el previsto en la ley 33 de1985, el cual, aplicado en forma integral le resulta más favorable.

En similar sentido, reiteró que la liquidación de las pensiones que se rigen por laley 33 de 1985 deben incluir la totalidad de factores salariales devengados por eltrabajador durante el último año de servicios, tal y como lo ha sostenido lajurisprudencia del H. Consejo de Estado. (fls. 132-135)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00

2. Por la parte demandada La entidad demandada, dentro del término legal, descorrió el traslado para alegarreiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, enespecial, el relativo a los beneficios que integran el régimen de transición previstoen el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, insistiendo en que estos se restringen laedad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo de la norma anterior.

De igual forma advirtió que esta interpretación, que ha sido expuesta por la CorteConstitucional en sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, ha sido acogida por la SalaPlena del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 28 de agostode 2018, en la que se dejaron atrás las dicotomías existentes con el alto tribunalconstitucional y se estableció que las pensiones de los servidores públicoscobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas tomando como ingresobase de liquidación y factores salariales aplicables, los taxativamente señaladosen el Decreto 1158 de 1994, cotizados en los últimos 10 años. Agregó sobre este precedente que en él igualmente se previó su aplicaciónretrospectiva, esto es, que deberá observarse en todos los casos pendientes desolución tanto en vía administrativa como en vía judicial, razón por la cual resultaobligatorio acogerlo en el caso bajo estudio. Finalmente, solicitó que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, nose condene en costas y se ordene la realización de los descuentos para aportessobre los factores que se ordenen incluir sobre toda la vida labora!, según lo haprecisado el Consejo de Estado en sentencia de 9 de abril de 2014. (fis. 124-130)

3. Por el Agente del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del término concedido.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda — Subsección E,de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 152 del C. P. A. C.A., es competente para conocer el proceso que en ejercicio del medio de controlde nulidad y restablecimiento propuso el señor José Oscar Prieto Vanegas encontra de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor José Oscar Prieto Vanegas, quien prestósus servicios como empleado público de la U. A. E. Dirección Nacional deDerechos de Autor — siendo el último cargo desempeñado el de SubdirectorAdministrativo 0150-13, le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada deconformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, esto es, en suma equivalenteal 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendidoentre el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011 teniendo en cuentatodos los factores salariales.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se NEGARÁN las pretensiones de la demanda, como quiera que sibien se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a lanorma anterior, pero Únicamente respecto a los elementos de edad, tiempo deservicios o semanas cotizadas y monto de la pensión.

Frente al IBL, debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factoressalariales sobre los cuales realizó aportes a pensión, los cuales deben serincluidos en los parámetros que dispone el régimen general actualmente vigente —Ley 100 de 1993-.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

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Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que elingreso base de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)!: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”(Subrayas de la Sala)

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M. P.Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0112-2009. 9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00ANN AA NN NN EN EN “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liguidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impidenla_inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios. (...)’?

Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenía la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Asi lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarseconforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiria en una autorización de aplicación ultractivade las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaclaramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y(ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contieneventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluyela interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y,por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse paradeterminar el monto pensional con independencia del régimen especial al que sepertenezca.” (Resaltado fuera de texto) ? Ibídem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 2500023420002017-03803-00A A A A A A Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar:

“6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de unaventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medidaque el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes alos que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,excluyendo el ingreso base de liquidación..” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 2017°, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja deprevisión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frenteal alcance del art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de laley, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en laley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 1

1 Por constituir una decisión fundamental en el caso que no