TA CUN - 250002342000201704371-00-(01-02-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Ley 1071 de 2006 - Naturaleza jurídica / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Problema jurídico: ¿Establecer si conforme lo señala la parte demandante: i) los docentes oficiales vinculados al Fonpremag tienen derecho a que se le reconozca la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías definitivas, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006; ii) si en el caso concreto la Autoridad administrativa incurrió en mora para el reconocimiento y pago de las cesantías; iii) según el caso, si está probada la excepción de prescripción; y iv) cuál es la entidad competente para el pago de la sanción moratoria de cesantías?

Extracto: “(…) los docentes vinculados al (…) (Fonpremag), (…) le son aplicables las disposiciones legales relativas a las cesantías para empleados públicos del orden nacional, contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. (…) la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (…) la actuación

beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (…) la actuación administrativa inició con la radicación de la petición de cesantías el 26 de diciembre de 2012, (…) el término oportuno de respuesta feneció el 1º de febrero de 2013 (…) la entidad expidió la respuesta en forma extemporánea el 27 de diciembre de 2013. (…) la fecha máxima para el pago de las cesantías era el 10 de abril de 2013 y el pago solo se hizo efectivo el 25 de junio de 2014. (…) Sentar jurisprudencia (…) la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago”. (…) la Entidad omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley (…) se impone acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad del acto acusado y al reconocimiento de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, en la forma ordenada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, con base en el último salario devengado . (…) como el término oportuno para el pago venció el 10 de abril de 2013, pero este solo se hizo efectivo el 25 de junio de 2014, se concluye que la entidad incurrió en una mora de 439 días. (…) el reconocimiento de intereses e indexación por el periodo de tiempo de duró la mora

junio de 2014, se concluye que la entidad incurrió en una mora de 439 días. (…) el reconocimiento de intereses e indexación por el periodo de tiempo de duró la mora en el pago de las cesantías, se estima que deben denegarse, por cuanto estas son incompatibles con el reconocimiento de la sanción moratoria, (…) para que opere el fenómeno prescriptivo, se requiere que transcurra un determinado período durante el cual no se hayan ejercido las acciones necesarias para obtener el cumplimiento de la prestación; y se cuenta desde que se hizo exigible. (…) es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, (…) la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, (…) desde el mismo momento en que se empieza a generar el incumplimiento, so pena que opere la prescripción, (…) lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial (…) el derecho a reclamar la sanción moratoria de cesantías, nace a partir del momento en que se genera la mora, así sea en forma parcial, (…) la sanción moratoria es un derecho indivisible y único que se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora y prescribe de manera total, si no se reclama dentro del término de 3 años siguientes, (…) por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, suMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 2

reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, suMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 2 característica de indivisible, y en atención a que no constituye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad ; (…) i) la mora en el pago de la cesantías se empezó a generar desde el 11 de abril de 2013 (…) ii) la respectiva reclamación administrativa se radicó el 17 de enero de 2017 (fl. 3); y iii) la demanda se radicó el 8 de septiembre de 2017 (…) entre la fecha en que se empezó a generar la mora y la fecha en que se radicó la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, transcurrió más de tres años (3 años, 9 meses y 6 días), (…) es procedente declarar probada parcialmente esta excepción hasta el 16 de enero de 2014 (3 años anteriores a la interrupción de la prescripción); es decir que la sanción moratoria solo se podrá cobrar por el período del 17 de enero de 2014 hasta el 24 de junio de 2014 (día anterior a la fecha de pago de las cesantías), para un total de 159 días. (…) la Entidad incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, por consiguiente es deudora de la respectiva indemnización; no obstante, es pertinente

en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, por consiguiente es deudora de la respectiva indemnización; no obstante, es pertinente decretar prescripción trienal en los términos del artículo 41 del Decreto - Ley 3135 de 1968 (…) es a los entes territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías. (…) la Sala declarará la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenará el pago de la indemnización por la mora en el pago de las cesantías definitivas, consistente en un día de salario por cada día de mora, pero con prescripción trienal respecto de los días de mora anteriores al 17 de enero de 2014; las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de intereses e indexación por el tiempo de la mora, se negarán por incompatibilidad, en aplicación de la citada sentencia de unificación. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de unificación, proferida de 28 de agosto de 2018, exp.: 520012333000-2012-00143-01; Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso con Radicación número: 73001-23-33-000-2012-0022601(4400-13) actor: Gonzaga Timote Aroca, demandado: Ministerio de EducaciónFondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio; Sección Segunda,

01(4400-13) actor: Gonzaga Timote Aroca, demandado: Ministerio de EducaciónFondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio; Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de enero de 2015; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), Sentencia de Unificación Jurisprudencial Ce-Suj004 de 2016; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad.: 730012333000201400650 01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "A", Consejero ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 10 de octubre de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2013-00712-01(0715-15), actor: Blanca Jova Garay; Sala de lo

William Hernández Gómez; sentencia de 10 de octubre de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2013-00712-01(0715-15), actor: Blanca Jova Garay; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de noviembre de 2017. Radicación: 18001-23-33-000-2015-0021401(1050-17). Actor: Marisel Artunduaga Ciceri.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); Decreto 2831 de 2005; Decreto 3135 de 1968; Decreto1848 de 1969; Ley 6ª de 1945 (Art. 17); Ley 60 de 1993; CPACA; CPG.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 3 República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Pedro Pablo Fonseca Varela Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag) y

Fiduprevisora SA Radicación: 250002342000-2017-04371-00

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala decide en primera instancia, la demanda de nulidad y

Fiduprevisora SA Radicación: 250002342000-2017-04371-00

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala decide en primera instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Pedro Pablo Fonseca Varela contra la Nación – Ministerio de Educación – Fonpremag y la Fiduprevisora SA.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el actor a través de apoderado judicial,

solicita lo siguiente (fls. 26s):

“DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Se declare la Nulidad del Acto Ficto o Presunto Resultante del Silencio Administrativo Negativo conforme a la(s) petición(es) presentada/enviada el 17

DE ENERO DEL 2017 ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE(L)

BOGOTÁ — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

2. Se declare la Nulidad del Oficio No. 20170170664251 - 07/JUN/2017, expedido por el (la) Servicio al Cliente de FIDUPREVISORA S.A. Se declare que el (la) señor(a) FONSECA VARELA PEDRO PABLO tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozcan) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía a favor de mi

NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozcan) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía a favor de mi representado(a), desde el día hábil sesenta seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía -04 DE ABRIL DEL 2013 y hasta el 25 DE JUNIO DEL 2014 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo para un total de 443 días de indemnización, tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 91 de 1989, Ley 1071 del 2006 y demásMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 4 normas concordantes y complementarias, según la(s) solicitud(es) elevada(s)/enviada el 17 DE ENERO DEL 2017.

4. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar el valor de las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley a favor de mi(s) representado(s/as), junto los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se efectúe el pago total de la misma, liquidados a la tasa de interés máxima legal establecida por la Superintendencia Financiera.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi(s)

pago total de la misma, liquidados a la tasa de interés máxima legal establecida por la Superintendencia Financiera.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi(s) poderdante(s), se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor.

6. Ordenar a la entidad demandada a que de (sic) cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2° del artículo 37 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

7. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

8. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuesto en el párrafo 30 del artículo 37 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del

2011

9. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 222 de la Ley 1437 del 2011” (mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos La parte demandante sustentó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes fundamentos fácticos (fls. 27s): Indica que el demandante laboró como docente oficial del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag).

La parte demandante sustentó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes fundamentos fácticos (fls. 27s): Indica que el demandante laboró como docente oficial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag). Refiere que el día 26 de diciembre de 2012 solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag el reconocimiento y pago de las cesantías. Agrega que la Entidad, por Resolución 8470 de 27 de diciembre de 2013, reconoció y ordenó el pago de la cesantía a favor del demandante, las cuales solo fueron consignadas hasta el 25 de junio de 2014. Manifiesta que la entidad pagó de forma extemporánea las cesantías solicitadas (443 días), esto es, con posterioridad a los 65 días contados desde la presentación de la solicitud, por ello, tiene derecho a la correspondiente sanción moratoria.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estima como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y 244 de 1995, Decreto 2371 de 2005 y Ley 1071 de 2006.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00

Página. 5 Aduce que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon de manera particular el pago de las cesantías de los servidores públicos, estableciendo unos

Radicación: 250002342000-2017-04371-00

Página. 5 Aduce que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon de manera particular el pago de las cesantías de los servidores públicos, estableciendo unos términos perentorios para su reconocimiento y pago, tanto para cesantías definitivas como para las parciales. Indica que las cesantías se deben pagar en el plazo máximo de 65 días, so pena de incurrir en mora. Cita varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se condenó al pago tardío de las cesantías del personal docente, pues esta sanción de un día de salario por cada día de mora está expresamente señalada en el ordenamiento jurídico. Expone que el acto demandado está viciado de nulidad porque el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de mora.

4. Contestaciones de la demanda 4.1. Ministerio de Educación El apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional se opone a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls. 71s): Indica que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fonpremag, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, por lo tanto, es a los entes territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías.

Fonpremag, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, por lo tanto, es a los entes territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías. Sostiene que según el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, en este tipo de procesos la entidad a cargo del reconocimiento de las cesantías es la entidad territorial correspondiente, por ende, el término perentorio de los quince (15) días hábiles para expedir el correspondiente acto está en cabeza de la Secretaría de Educación correspondiente. Expone que los reconocimientos de prestaciones sociales a los docentes no son exclusivos de una sola entidad, pues en el procedimiento concurre igualmente la Secretaría de Educación del ente territorial certificado a cuya planta pertenece el docente, en cuanto es a quien le corresponde elaborar el acto de reconocimiento de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo; y al Fondo a través de la Fiduciaria le corresponde efectuar el pago respectivo de la prestación una vez reciba la copia del acto administrativo definitivo de reconocimiento. Sostiene que el Decreto 2831 de 2005 es una normativa especial que no consagra ninguna sanción por mora en el pago de la cesantías que pueda aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo tanto, la sanción dispuesta de manera general en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no puede extenderse por analogía a este caso. Propone la excepción de “falta de legitimidad por pasiva” , en razón a que el Ministerio de Educación no es la llamada a responder por la liquidación de cesantías, pues no es la competente para realizar el respectivo reconocimiento. También formula

Propone la excepción de “falta de legitimidad por pasiva” , en razón a que el Ministerio de Educación no es la llamada a responder por la liquidación de cesantías, pues no es la competente para realizar el respectivo reconocimiento. También formula las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “prescripción”.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 6 4.2. Fiduprevisora SA Según informe secretarial visible en el folio 83, la Fiduprevisora no contestó la demanda.

5. Alegatos de conclusión Corrido el traslado para alegar (fl. 102), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 5.1. Parte demandante El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, insistiendo que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, consistente en un día de salario por cada uno de los 433 días de retardo (fl. 104s). 5.2. Parte demandada La apoderada del Ministerio de Educación - Fonpremag manifiesta que la liquidación de cesantías se efectuó conforme a la Ley 91 de 1989 y no hay lugar al reconocimiento y pago de tal prestación de manera retroactiva. Aduce que Fonpremag no tiene obligaciones respecto de los pagos de cesantías pues no es la entidad que efectúa el pago (fl. 113s). 5.3. El Ministerio Público guardó silencio.

I. CONSIDERACIONES

Fonpremag no tiene obligaciones respecto de los pagos de cesantías pues no es la entidad que efectúa el pago (fl. 113s). 5.3. El Ministerio Público guardó silencio.

I. CONSIDERACIONES Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si conforme lo señala la parte demandante: i) los docentes oficiales vinculados al Fonpremag tienen derecho a que se le reconozca la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías definitivas, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006; ii) si en el caso concreto la Autoridad administrativa incurrió en mora para el reconocimiento y pago de las cesantías; iii) según el caso, si está probada la excepción de prescripción; y iv) cuál es la entidad competente para el pago de la sanción moratoria de cesantías.

2. Cargo de violación Vista la demanda, la Sala observa que el cargo de nulidad que invoca la parte demandante es la violación de la Ley 1071 de 2006, por cuanto el Ministerio de Educación, a través del acto acusado, negó el reconocimiento de la sanción por la consignación tardía de sus cesantías definitivas.

Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. De las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FONPREMAG)Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. De las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FONPREMAG)Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00

Página. 7 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag), fue creado a través del artículo 3º de la Ley 91 de 19891, como una cuenta especial de la Nación, sin personería y autonomía administrativa, encargada de atender los asuntos prestacionales de los docentes. Así mismo, el artículo 4º de la cita ley, establece que las prestaciones sociales de los docentes serán atendidas por esa nueva entidad y el artículo 15 consagra que dicho Fondo tendrá como uno de sus objetivos efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado: “Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…)”

Respecto a las cesantías, la referida ley en el numeral 3º del artículo 15, establece lo siguiente: “3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso

proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. –Negrilla fuera de textoLa Ley 91 de 1989 que regula, entre otros aspectos, lo relacionado con el régimen salarial y prestacional del personal docente, contiene las siguientes reglas: - Para el personal que venía vinculado con anterioridad a la expedición de la ley, esto es, al 29 de diciembre de 1989, conserva el régimen prestacional que venían gozando en la respectiva entidad territorial. 1 “ Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación,

ley, esto es, al 29 de diciembre de 1989, conserva el régimen prestacional que venían gozando en la respectiva entidad territorial. 1 “ Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 8 - Para los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, las prestaciones económicas y sociales se rigen " por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro", con las excepciones consagradas en dicha ley. La Ley 60 de 19932, mantuvo las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, a las plantas departamentales y distritales, en los siguientes términos: - En materia prestacional, el régimen aplicable es el reconocido en la Ley 91 de 1989, es decir el previsto para los empleados públicos del orden nacional. Al personal de vinculación departamental, distrital o municipal se le "respetó" el régimen

• En materia prestacional, el régimen aplicable es el reconocido en la Ley 91 de 1989, es decir el previsto para los empleados públicos del orden nacional. Al personal de vinculación departamental, distrital o municipal se le "respetó" el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial; sobre este aspecto se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2015 3, en la cual advirtió: “De lo anterior se deduce que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Conforme a lo anterior, se concluye que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag), continuarán sometidos a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

3. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag Respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag, se habían sentado posiciones jurisprudenciales ambivalentes, a saber:  Por una parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado 4, señaló que en virtud del principio de inescindibilidad, no es posible aplicar las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al

aplicar las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fonpremag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la materia, esto es las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales establecen el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, pero no contemplan ninguna indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías.  De otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo 2 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.3 Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso con Radicación número: 73001-23-33-0002012-00226-01(4400-13) actor: Gonzaga Timote Aroca, demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio.4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2017-04371-00 Página. 9 de Estado5 y la Corte Constitucional 6 determinaron que a los docentes afiliados al Fonpremag sí les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en

Página. 9 de Estado5 y la Corte Constitucional 6 determinaron que a los docentes afiliados al Fonpremag sí les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en consecuencia, éstos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo en un reciente pronunciamiento unificó su jurisprudencia respecto de esta discusión y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a los

docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores pú