TA CUN - 25000234200020170439100-(24-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 25000234200020170439100

Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Tercero Interesado: ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO

Vinculado: BANCO POPULAR

Controversia: LESIVIDAD - COMPARTIBILIDAD PENSIONAL

Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – en adelante COLPENSIONES, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de acto administrativo propio, solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 127562 del 12 de junio de 2013 proferida por la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, mediante la cual se reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO, efectiva a partir del 01

junio de 2013 proferida por la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, mediante la cual se reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO, efectiva a partir del 01 de junio de 2007, en cuantía de $2.930.942, con base en un IBL de $3.256 602 y una tasa de reemplazo de 90% de conformidad al Decreto 758 del 11 de abril de 1990 e ingresado en la nómina del periodo 2014-08, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartida, vulnerando así el ordenamiento jurídico, pues para calcular el Ingreso Base de liquidación se realizó el promedio hasta las semanas cotizadas al momento de la liquidación, circunstancia que modifica al tener esta el carácter de compartida, causando un perjuicio al erario público por ser COLPENSIONES de naturaleza pública.

2. Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO a favor de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que no se tuvo en cuenta la compartibilidad pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 127562 del 12 de junio de 2013, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS S.A a favor de la Administradora Colombiana de

nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS S.A a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el reintegro de la diferencia de los valores giradospor concepto de salud en favor del señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 127562 del 12 de junio de 2013, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad.

4. Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. (…)”

1.2. HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

1. Que el señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO nació el 1º de junio de 1947 y a través de la Resolución No. GNR 127562 de 12 de junio de 2013, COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez en cuantía de $2.930.942 efectiva a partir de 1 de junio de 2007.

2. Que con Resoluciones GNR 166935 de 13 de mayo de 2014 y VPB 67101 de 19 de octubre de 2015 COLPENSIONES resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación elevados por el señor Arévalo,

2. Que con Resoluciones GNR 166935 de 13 de mayo de 2014 y VPB 67101 de 19 de octubre de 2015 COLPENSIONES resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación elevados por el señor Arévalo, confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 127562 de 12 de junio de 2013.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Consideró la entidad demandante que el acto acusado es violatorio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 813 de 1994 y 758 de 1990, expresando que el régimen de prima media con prestación definida –RPM, es solidario, y en él sus afiliados tienen derecho a una pensión previamente definida en la Ley y, sus aportes y rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones, los gastos de administración y la constitución de reservas, estableciendo unos requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Que con miras a la salvaguarda de las expectativas de los trabajadores se consagró a favor de las personas próximas a pensionarse, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual tiene aplicación únicamente a los trabajadores que hacen parte del RPM, con el propósito de permitir que las personas que al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y cumplieran los requisitos dispuestos en dicha norma, les fuera aplicada la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto del régimen pensional al cual venían afiliados.Que el artículo 36 de la Ley 100 fue reglamentado por el Decreto 813 de

norma, les fuera aplicada la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto del régimen pensional al cual venían afiliados.Que el artículo 36 de la Ley 100 fue reglamentado por el Decreto 813 de 1994, en donde se señaló que las personas que aspiren a ser beneficiarios del régimen de transición debían acreditar al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, cumplir con 35 años de edad si fuese mujer o 40 años si fuese hombre o 15 años de servicios.

Transcribió los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, a través de los cuales se establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez y los porcentajes de su reconocimiento dependiendo de las semanas cotizadas. Asimismo, citó el artículo 18 ibidem que reguló la compartibilidad de las pensiones extralegales.

Manifestó que el retroactivo que resulte del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES por parte de la entidad empleadora, que para evitarle un perjuicio al trabajador, continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte de COLPENSIONES.

Que cuando del acto administrativo de reconocimiento o de cualquier documento emanado del empleador se pueda establecer que la pensión patronal tiene el carácter de compartida con COLPENSIONES, no habrá lugar a solicitar al trabajador autorización expresa para el giro del retroactivo y deberá ser girado directamente al empleador.

documento emanado del empleador se pueda establecer que la pensión patronal tiene el carácter de compartida con COLPENSIONES, no habrá lugar a solicitar al trabajador autorización expresa para el giro del retroactivo y deberá ser girado directamente al empleador.

No obstante, cuando se determine que la pensión es compatible, con base en la prueba documental aportada por el asegurado, el retroactivo se deberá girar directamente al pensionado.

Señaló que, en el caso concreto, mediante Resolución GNR 127562 de 12 de junio de 2013, el sistema automático le reconoció la pensión de vejez al demandado bajo los parámetros del Decreto 758/90, efectiva a partir de 1º de junio de 2007, sin que se hubiese tenido en cuenta que ésta era de carácter compartida con el BANCO POPULAR, por lo que resulta contraria a la ley, toda vez que la pensión reconocida al señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO, debía ser tramitada como una pensión de carácter compartido.

Que por un error involuntario y, en virtud de la sistematización de la entidad, la pensión de vejez reconocida al señor Arévalo se tramitó como una prestación de carácter ordinario, generándose una mesada pensional superior a la que en derecho corresponde, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartida, vulnerando así el ordenamiento jurídico, pues para calcular el Ingreso Base de liquidación se realizó el promedio hasta las semanas cotizadas al momento de la liquidación, circunstancia que debemodificarse al tener ésta el carácter de compartida, causando un perjuicio al erario público por ser COLPENSIONES de naturaleza pública.

semanas cotizadas al momento de la liquidación, circunstancia que debemodificarse al tener ésta el carácter de compartida, causando un perjuicio al erario público por ser COLPENSIONES de naturaleza pública.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

• ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO

A través de memorial de 8 de octubre de 2018 (fols. 57 a 66), el señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO, en su condición de tercero interesado, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, señalando que en la Resolución GNR 127562 de 12 de junio de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez, la cual fue ratificada en la Resolución No. GNR 166935 de 13 de mayo de 2014 y, que sólo mediante la Resolución VPB 67101 mencionó que dicho reconocimiento pensional había sido fruto de un error en el proceso masivo automatizado de la entidad.

Adujo que la solicitud pensional ante COLPENSIONES la tramitó en el año 2004, y hasta el 12 de junio de 2013, le fue reconocida su pensión de vejez a través del acto administrativo demandado, contra el cual elevó oportunamente recurso de reposición y en subsidio apelación, ya que el ingreso base de liquidación reportado por el Banco Popular que reposa en la historia laboral que tenía aquella no correspondía a valores ciertos, afectando con esto el cálculo definitivo; siendo responsabilidad de dicho fondo pensional vigilar la correcta liquidación de los aportes que las empresas realizan por sus empleados.

Que la entidad demandante le solicitó su consentimiento para que se

definitivo; siendo responsabilidad de dicho fondo pensional vigilar la correcta liquidación de los aportes que las empresas realizan por sus empleados.

Que la entidad demandante le solicitó su consentimiento para que se revocara la Resolución GNR 127562 de 12 de junio de 2013, por lo que mediante escrito de 5 de noviembre de 2015 dirigido a COLPENSIONES se negó rotundamente a la revocatoria de dicha resolución y le adjuntó unos documentos expedidos por el Banco Popular en los que comunicaron que la pensión de jubilación otorgada por ese banco quedaba extinguida. Que al ser el Banco Popular una entidad de carácter privado no tiene la potestad de emitir resoluciones y que la pensión de jubilación que le fue reconocida por esa entidad bancaria se la comunicaron mediante el oficio No. 921-002308 de 5 de julio de 2014, donde además le informan que quedaba asumida por COLPENSIONES.

Manifestó que desempeñó funciones como empleado oficial desde el 28 de febrero de 1968 a 29 de noviembre de 1996, siendo esta fecha en la que el banco popular pasó de ser una entidad pública a mixta, pero conservaba su calidad de trabajador oficial y los derechos que le otorgaba la convención colectiva de trabajo y la Ley 33 de 1985. Razón por la cual una vez cumplió los 55 años de edad, solicitó la pensión de jubilación al Banco Popular, quien se la negó en una primera oportunidad; pero años después, se la reconoció por mandato judicial.Que en varias ocasiones la corte ha señalado que según lo dispuesto en la ley 33 de 1985, los trabajadores que cumplieran con los requisitos de esa ley tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la

mandato judicial.Que en varias ocasiones la corte ha señalado que según lo dispuesto en la ley 33 de 1985, los trabajadores que cumplieran con los requisitos de esa ley tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la última entidad empleadora, ello sin perjuicio a que posteriormente se le reconociera pensión de vejez por parte de COLPENSIONES.

Por último, señaló que la compartibilidad de las pensiones constituye una fórmula de transición en el proceso de asunción de los riesgos de vejez que tenían a cargo los empleadores por parte del ISS con dicha figura, por ende, la pensión de jubilación se ve trasladada parcialmente al ISS y, por lo mismo, termina siendo compartida en su pago, pues el empleador sólo está obligado a sufragar el mayor valor que se genere entre una y otra prestación; situación que no se está presentando en su caso, por lo que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

• BANCO POPULAR

El Banco Popular, en calidad de litisconsorte necesario, vinculado al proceso mediante auto de 5 de agosto de 2019, contestó la demanda (Fols. 258 a 262) manifestando que debía tenerse en cuenta que la obligación de COLPENSIONES es la de reconocer y pagar la pensión de vejez al señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO desde el 1º de junio de 2007, al ser ésta la fecha en que aquel cumplió los requisitos de edad y semanas cotizadas. Que el demandado estuvo vinculado laboralmente con el Banco Popular desde el 24 de febrero de 1968 y hasta el 21 de julio de 1998 e inició el disfrute de la pensión jubilación a partir de 1º de

laboralmente con el Banco Popular desde el 24 de febrero de 1968 y hasta el 21 de julio de 1998 e inició el disfrute de la pensión jubilación a partir de 1º de junio de 2000, al haberle sido concedida mediante sentencia judicial.

Alegó que el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, estableció la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, como le fuera reconocida al señor Arévalo, disponiéndose que dicha pensión sería asumida por el empleador hasta tanto le fuera concedida la de vejez; momento en el cual se continuaría pagando solamente la diferencia entre las dos pensiones, si la hubiere. Asimismo, indicó que dicha norma también facultó al empleador a seguir cotizando por el trabajador pensionado hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos para la pensión de vejez.

Que por sentencia proferida el 28 de abril de 2006 por el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá D.C., revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia de 22 de septiembre de 2006, y no casada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con fallo de 30 de abril de 2014, se condenó al Banco Popular, a reconocer y pagar al señor Álvaro Antonio Arévalo una pensión jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en la suma de $1.682.911,95 a partir de 1 de junio de 2002, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con los respectivos reajustes de Ley.

Y que mediante comunicación No. 921-002308-2014 de 15 de julio de

de junio y diciembre, junto con los respectivos reajustes de Ley.

Y que mediante comunicación No. 921-002308-2014 de 15 de julio de 2014, el Banco Popular a través del área de Asuntos Laborales, le comunicó alseñor ARÉVALO el cumplimiento de la sentencia judicial, disponiendo el pago de la mesada pensional a partir de 1º de junio de 2002 en cuantía mensual inicial de $1 682.977,95 pesos. Además, le informó que teniendo en cuenta que COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a partir de 01/06/2007 y, que está tiene el carácter de compartida con la de jubilación que paga el Banco, ya la entidad quedó subrogada en la obligación al ser superior la mesada concedida por COLPENSIONES.

Por lo tanto, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia se dictó el 30 de abril de 2014, y al dar cumplimiento a la misma el Banco ya tenía conocimiento que COLPENSIONES había reconocido la pensión de vejez, y que el Banco resultaba completamente subrogado en la obligación, solamente se le pagó la pensión de jubilación hasta el 30 de mayo de 2007, razón por la cual al reconocer COLPENSIONES la pensión no se generó retroactivo a favor del empleado.

Adicionalmente, informó que en virtud de una petición elevada por el señor ARÉVALO el 13 de noviembre de 2014, relacionada con el pago de la mesada adicional de junio, el BANCO POPULAR mediante comunicación No. 921-0035992014 de 2 de diciembre de esa misma anualidad, le indicó que por haber sido reconocida la pensión vejez en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005,

2014 de 2 de diciembre de esa misma anualidad, le indicó que por haber sido reconocida la pensión vejez en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, COLPENSIONES no le reconocería la mesada adicional, y por ende, ésta seguiría a cargo del BANCO POPULAR S.A. tal como se ordenó judicialmente.

A manera de conclusión adujo que, el BANCO POPULAR siempre ha cumplido con la totalidad de las obligaciones laborales, prestacionales y de seguridad social tanto con el trabajador demandado como con el ISS hoy

COLPENSIONES.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Con auto de 2 de noviembre de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y emitir concepto, respectivamente. COLPENSIONES reiteró los argumentos plasmados en la demanda, el tercero interesado y el litisconsorte necesario insistieron en los razonamientos expuestos en las respectivas contestaciones de demanda. Y el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES

Encuentra la Sala que, el problema jurídico del presente asunto se contrae en establecer si procede la revocatoria de la Resolución No. GNR 127562 de 12 de junio de 2013, a través de la cual COLPENSIONES reconoció pensión de vejez al demandado, en virtud de encontrarse probada la compartibilidad pensional.Debe relevarse desde el inicio que, el fenómeno de compartibilidad es opuesto a la compatibilidad pensional, en tanto en esta última figura, el trabajador está legitimado para percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de

pensional.Debe relevarse desde el inicio que, el fenómeno de compartibilidad es opuesto a la compatibilidad pensional, en tanto en esta última figura, el trabajador está legitimado para percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de vejez, originadas en fuentes diferentes (una de ellas de aportes exclusivamente privados y la otra de aportes públicos).

Aclarado ello, es preciso mencionar que la figura de la compartibilidad pensional fue establecida por primera vez en el artículo 60 del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 19661, que para mayor claridad se transcribe:

“ARTICULO 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.

(…)” –negrilla fuera de texto

Esta figura, inicialmente, sólo se aplicaba a las pensiones reguladas por el

valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.

(…)” –negrilla fuera de texto

Esta figura, inicialmente, sólo se aplicaba a las pensiones reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año2, hizo extensiva la compartibilidad a las pensiones reconocidas por los empleadores con base en convenciones colectivas, laudos arbitrales o de forma voluntaria y a las pensiones legales de jubilación. Y este decreto a su vez fue modificado por el Decreto 758 de 1990, en cuyo artículo 16 se expresó:

“(…) ARTÍCULO 16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACIÓN. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para

1 Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte

continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para

1 Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte 2 Decreto 2879 de 1985, artículo 5.º. «Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales».otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.(…)” – Negrilla fuera de textoa cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.(…)” – Negrilla fuera de textoEn este punto es necesario puntualizar que, la compartibilidad no es un fenómeno único del sector privado, sino que se da de manera excepcional en el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales, así lo ha reconocido el Consejo de Estado3:

“(…) La figura de la compartibilidad consiste en el reconocimiento que hace un empleador a su trabajador de una pensión, puede ser legal, extralegal o convencional mientras continúa la cotización a la entidad de seguridad social en pensiones hasta tanto el trabajador reúna los requisitos para hacerse acreedor a la pensión por vejez; en consecuencia una vez ocurra, si la pensión reconocida por la entidad de seguridad social, es inferior a la concedida por el empleador, será este último quien asuma el mayor valor toda vez que entre ambas entidades se comparte la obligación.

Al respecto, en providencia de esta Sección se señaló lo siguiente[4]:

« […] De la compartibilidad excepcional de empleados públicos y trabajadores oficiales. La situación antes descrita, de pensión compartida se ha dado también de manera excepcional en el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando la entidad pública ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales, como ha sucedido en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

En estos casos, en efecto, la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de

En estos casos, en efecto, la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es en principio de la entidad de seguridad social a la cual estuvieron afiliados los empleados.

No obstante, en virtud del régimen de transición del sector público, es posible que tales servidores cumplan requisitos pensionales antes de tener derecho a la pensión del Seguro Social, la entidad empleadora, en este caso el SENA, reconoce la pensión de jubilación; pero como ha cotizado al Seguro Social, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el empleado obtenga su pensión del Seguro Social, de modo que, el Instituto la subrogara en su obligación siempre que el servidor cumpla los requisitos del reglamento del ISS y se haya expresado esta situación en el acto administrativo de reconocimiento pensional de jubilación. (…)”

La Corte Constitucional, al analizar la compartibilidad pensional dijo lo siguiente4:

“(…) La norma citada regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión extralegal (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985 como en el presente caso), le es reconocida una legal por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES). La consecuencia que la norma le asigna a esta situación, es que desde el momento en que COLPENSIONES reconoce una pensión legal, como lo es la de jubilación o de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la extralegal. Es decir, solo queda a su cargo únicamente la diferencia entre la extralegal y la legal, cuando la primera es de

jubilación o de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la extralegal. Es decir, solo queda a su cargo únicamente la diferencia entre la extralegal y la legal, cuando la primera es de mayor valor. En el caso en que la legal sea mayor a la extralegal, el

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, auto del 24 de octubre de 2018, rad. 54001-23-33-000-2015-00026-01(0716-16), Cp. William Hernández Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: Gerardo Arenas Monsalve, 6 de octubre de 2011, Radicación: 3001-23-10-000-2003-02154-01(0599-11).empleador quedará relevado totalmente de su obligación por lo que no quedaría a su cargo ningún valor.

Como lo recordó la sentencia T-042 de 20165, se trata de una subrogación en la que el empleador, como deudor de la pensión de jubilación, es reemplazado en su obligación de pagar las mesadas por COLPENSIONES, quien será el nuevo deudor, pero solo de los valores reconocidos por concepto de la de vejez con arreglo a la Ley. Se habla entonces de compartibilidad porque entre el empleador y la administradora de pensiones, comparten el pago de la pensión del trabajador; lo que se diferencia de la figura de la compatibilidad pensional, incorporada también por el Decreto en mención, donde un trabajador está legitimado a recibir dos mesadas pensionales de distinta fuente. (…)”. – Negrillas y subrayas fuera de textoDe acuerdo con la anterior reseña normativa y jurisprudencial, se puede

por el Decreto en mención, donde un trabajador está legitimado a recibir dos mesadas pensionales de distinta fuente. (…)”. – Negrillas y subrayas fuera de textoDe acuerdo con la anterior reseña normativa y jurisprudencial, se puede concluir que la finalidad de la compartibilidad pensional es que el empleador que reconozca a un trabajador una pensión de jubilación, bien sea de origen convencional, de un pacto colectivo o voluntaria, como sucedía en el sector privado, o porque cumplía los requisitos establecidos en la ley para acceder a dicha prestación (pensión legal de jubilación) como ocurría en el sector público, debía continuar realizando cotizaciones al ISS para los seguros de vejez, invalidez y muerte, a nombre de este, hasta que se cumplan los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, para así garantizar el pago de la prestación pensional de su empleado.

Una vez reconocida la pensión de vejez por parte del I.S.S. (hoy COLPENSIONES), el empleador quedaba subrogado en su obligación pensional por el I.S.S., a menos de que la pensión de jubilación pagada por el empleador fuese superior a la pensión de vejez. En ese caso, el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación y la de vejez, sería asumido por el empleador, es decir, que “(…) el empleador sólo deberá concurrir al mayor valor, si a ello hubiere lugar (…)”6.

En el caso objeto de análisis no hay discusión en cuanto a que el señor Álvaro Antonio Arévalo es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el

si a ello hubiere lugar (…)”6.

En el caso objeto de análisis no hay discusión en cuanto a que el señor Álvaro Antonio Arévalo es beneficiario d