TA CUN - 25000234200020180080900-(21-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 21 de julio de 2023.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad.

Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

Controversia: Lesividad por reconocimiento y pago de un retroactivo.

Asunto: Sentencia anticipada de primera instancia.

Agotado el término de traslado para alegar al que alude el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia anticipada en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 10-11): 1) Que se declare la nulidad de la Resolución Nº VPB 5846 del 29 de enero de 2015, a través de la cual COLPENSIONES le reconoció a la demandada la suma de $55.685.167 por concepto de pago único a herederos, dejando en suspenso el ingreso a nómina y gira un retroactivo pensional por la suma de $29.552.996, ingresado a nómina en febrero

concepto de pago único a herederos, dejando en suspenso el ingreso a nómina y gira un retroactivo pensional por la suma de $29.552.996, ingresado a nómina en febrero de 2015, cancelado en marzo de 2015; y 2) a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que la parte demandada no tiene derecho a la suma de $55.685.167 por concepto de pago único a herederos.

Como fundamento fáctico (fols. 11-12) de las súplicas de la demanda se encuentra que, mediante Resolución N° 001249 del 1 de marzo de 1985 , el ISS empleador reconoció la pensión de jubilación al señor Mariño Rojas Efrén a partir del 1 de enero de 1985, en cuantía de $58.373.

Por Resolución N° 005371 del 27 de marzo de 2003, el ISS reconoció la pensión de vejez compartida al señor Mariño Rojas Efrén, a partir del 23 de septiembre de 1998, en cuantía de $206.889, valor calculado con base en 612 semanas de cotizaci ón, girando un retroactivo de $17.292.208 al ISS patrono.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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El señor Mariño Rojas falleció el 4 de enero de 2011.

A través de la Resolución N° 03552 del 6 de febrero de 2012, se le concedió la

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El señor Mariño Rojas falleció el 4 de enero de 2011.

A través de la Resolución N° 03552 del 6 de febrero de 2012, se le concedió la sustitución de la pensión en un 100% a la señora María Nasareth Mariño de Mariño, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 4 de enero de 2011, en cuantía de $535.600 (No ingresó en nómina).

Por Resolución N° GNR 212440 del 25 de agosto de 2013, COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Efrén Mariño Rojas, a partir del 4 de enero de 2011, a favor de la señora Mariño de Mariño María Nasareth, en cuantía de $589.500, girando un retroactivo por la suma de $18.595.300.

COLPENSIONES, por Resolución N° GNR 260168 del 15 de julio de 2014, confirmó la Resolución N° GNR 212440 de 2013.

Por medio de la Resolución N° VPB 5846 del 29 de enero de 2015, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación y reconoció a favor de la señora Mariño de Mariño María Nasareth un valor de $55.68 5.167 por concepto de pago a único a herederos, dejando en suspenso su ingreso en nómina y giró un retroactivo pensional a la misma por valor de $29.552.996, ingresado en nómina del periodo 201502, pagado el 201503. Decisión frente a la cual la parte deman dada interpuso recurso de reposición el 30 de agosto de 2016.

por valor de $29.552.996, ingresado en nómina del periodo 201502, pagado el 201503. Decisión frente a la cual la parte deman dada interpuso recurso de reposición el 30 de agosto de 2016.

COLPENSIONES, por Resolución N° GNR 317221 del 27 de octubre de 2016, negó el reconocimiento del retroactivo.

Por Auto de pruebas APDIR 173 del 26 de mayo de 2019, COLPENSIONES le solicitó a la demandada autorización para revocar la Resolución N° VPB 5846 del 29 de enero de 2015.

A través de la Resolución N° SUB 202376 del 22 de septiembre de 2017, COLPENSIONES resolvió remitir el caso a la Gerencia Nacional de Defensa Judicial, para lo de su competencia con el fin de adelantar los trámites tendientes a obtener la revocatoria de la Resolución N° VPB 5846 de 2015.

La parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 12) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los Decretos 813 de 1994 y 758 de 1990.

Como concepto de violación (fols. 12 -16) sostiene que el acto administrativo enjuiciado es contrario a derecho, toda vez que no se tuvo en cuenta el carácter de compartida de la prestación, contrariando el artículo 18 del Decreto 758 de 1990.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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Afirma que al no tener en cuenta la figura de compartibilidad pensional, la entidad giró el retroactivo pensional a favor de la demandada sin tener derecho al mismo. Indicó que se reconoció y se dejó en suspenso una suma de $55.685.167 por concepto de pago único a herederos, valor al que no tiene derecho la demandada, pu esto que fue pagado al causante en vida.

Sostuvo que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta igualmente contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado.

II. RESUMEN DE LAS CONTESTACIONES

La señora María Nasareth Mariño de Mariño, por intermedio de apoderado, contestó la demanda (fols. 38-41), oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos señala: Al 1, 2, 4, 5, 6, 7, 11, 12 y 14 no le constan; y al 3, 8, 9, 10 y 13 son ciertos . Como argumento de defensa expone que el valor de $55.685.167 reconocido a los herederos quedó en suspenso su ingresó en nómina y por otra parte contradiciendo se mencionó sin evidencia documental alguna que dicha suma le fue cancelada al afiliado y pensionado fallecido, situaciones que en su conjunto conllevan a demostrar que el

quedó en suspenso su ingresó en nómina y por otra parte contradiciendo se mencionó sin evidencia documental alguna que dicha suma le fue cancelada al afiliado y pensionado fallecido, situaciones que en su conjunto conllevan a demostrar que el medio de control invocado carece de fundamento legal alguno.

Finalmente, propone l as excepciones denominadas falta de causa en la activa para demandar a través del presente medio de control la nulidad parcial del acto administrativo VPB5846 del 29 de enero de 2015, inexistencia del derecho reclamado, firmeza del acto administrativo base del presente medio de control, presunción de le galidad del acto administrativo y buena fe de la parte demandada durante el trámite en vía administrativa para obtener el reconocimiento de su pensión de sobrevivientes.

Por su parte, el curador ad-litem de los herederos indeterminados contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones (fols. 160-162). Frente a los hechos señala: Del 1 al 14 no le constan. Como argumentos de defensa manifiesta que la suma reconocida mediante la Resolución N° VPB 5846 de enero de 2015, por valor de $ 55.685.167, no ha sido cancelada a la demandada ni a los herederos del causante, ni al causante cuando estuvo en vida, es decir, no existe ningún derecho al que se le deba hacer su restablecimiento.

Finalmente, propone las excepciones denominadas falta de causa en la activa para demandar a través del presente medio de control la nulidad parcial del acto administrativo VPB5846 del 29 de enero de 2015, inexistencia del derecho reclamado, f irmeza d el acto

demandar a través del presente medio de control la nulidad parcial del acto administrativo VPB5846 del 29 de enero de 2015, inexistencia del derecho reclamado, f irmeza d el acto administrativo, presunción de le galidad del acto administrativo y buena fe de la parteMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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demandada durante el trámite en vía administrativa para obtener el reconocimiento de su pensión de sobrevivientes.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto del 9 de mayo de 2023 (fols. 174-175), se dispuso tener por contestada la demanda, se admitieron como pruebas las documentales aportadas por las partes y, en atención a lo dispuesto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se ordenó correr traslado para alegar por escrito por el término de 10 días.

El curador ad-litem de los herederos indeterminados allegó escrito de alegatos de conclusión (fols. 180-182), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

No se tendrá en cuenta el escrito de alegatos presentado por el apoderado de la señora María Nasareth Mariño de Mariño al haber sido radicado en forma extemporánea (fols. 183-184).

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

María Nasareth Mariño de Mariño al haber sido radicado en forma extemporánea (fols. 183-184).

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación h asta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-.

1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los herederos del causante Efrén Mariño Rojas tienen derecho al pago de la suma de $55.685.167, por concepto de retroactivo pensional a favor del causante, reconocido por COLPENSIONES, a través de la Resolución N° VPB 5846 del 29 de enero de 2015.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

La compartibilidad pensional se encuentra prev ista en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en los siguientes términos:

Artículo 18. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez,Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pens ión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-280 de 20181, ha dicho:

4.2. La Corte Constitucional y Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia han hecho referencia a la diferencia entre la compatibilidad y la compartibilidad pensional en múltiples ocasiones [42]. Al respecto, en la S entencia T -921 de 2006[43], esta

Corporación expresó:

“En esta situación [de compatibilidad] el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago. Sin embargo, el pensionado sigue cotizando an te el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad

pensionado sigue cotizando an te el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación re conocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales. Se trata entonces de pensiones compatibles.

En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.

Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez. Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empl eador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la

pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empl eador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció. En esta hipótesis el pension ado mantiene su nivel histórico de ingresos, como quiera que la compartibilidad no reduce el monto de su mesada pensional, sino que se comparte el pago de la mesada entre el I.S.S. y el mayor valor, si lo hubiere, a cargo del empleador.”

Por otro lado, a diferencia de la compatibilidad, la compartibilidad de las pensiones regula las situaciones en las que a un trabajador que recibe una pensión de jubilación concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, le es reconocida una pensión legal o de vejez. La compartibilidad trae como consecuencia que, desde el momento en que el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la pensión extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferenc ia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la primera es de mayor valor que la última. Por último, bajo el fenómeno de la compartibilidad pensional, el empleador queda obligado al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, hasta cuando el pensionado acceda a su pensión de vejez.

1 Corte Constitucional, M.P. Diana Fajardo Rivera, sentencia T-280 de 2018.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad.

pensionado acceda a su pensión de vejez.

1 Corte Constitucional, M.P. Diana Fajardo Rivera, sentencia T-280 de 2018.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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Por su parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2 respecto a la compartibilidad pensional señaló:

Las anteriores disposiciones esti pularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17 ) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18). El empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requi sitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho insti tuto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció.

Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento

otorgara dicho insti tuto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció.

Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S . cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contrarí a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones.

De conformidad con lo anterior, la compartibilidad pensional se aplica a los trabajadores que fueron pensionados por sus empleadores, los cuales siguieron cotizando al Sistema General de Pensiones a nombre del trabajador, hasta que cumpliera n los

pensiones a cargo de diferentes Instituciones.

De conformidad con lo anterior, la compartibilidad pensional se aplica a los trabajadores que fueron pensionados por sus empleadores, los cuales siguieron cotizando al Sistema General de Pensiones a nombre del trabajador, hasta que cumpliera n los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media y una vez cumplidos los requisitos COLPENSIONES reconoce la pensión de vejez al trabajador subrogando de esta manera al empleador en el pago de la pensión y en el evento de existir éste pagará únicamente el mayor val or de la pensión de jubilación respecto de la pensión de vejez.

Adicionalmente, es pertinente precisar que la compartibilidad pensional se reconoce teniendo en cuenta los aportes efectuados por el empleador y como se dijo, en el evento de existir mayor valor lo asume el empleador sin que en ningún caso lo pague la Administradora del régimen de prima media.

2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A", C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación: 05001-23-33-000-201702855-01(6384-19), providencia del 16 de septiembre de 2021, demandante: COLPENSIONES, demandado: EDUARDO COUTIN CASTRO Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.AMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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De otra parte, respecto al pago del retroactivo en pensiones compartidas la Corte Constitucional3 ha considerado que le corresponde al empleador, exc epto cuando supera los montos pagados por encima de la pensión compartida:

Retroactivos generados de la reliquidación de las pensiones legales.

En lo que respecta a los retroactivos pensionales se debe hacer claridad en que los mismos pueden generarse por varias circunstancias, siendo la primera de ellas, el hecho de que transcurra un amplio plazo entre el momento en que el trabajador adquiere su estatus de pensionado (tiempo de cotización y edad), y aquel en que efectivamente es incluido en la nómina de la entidad de prestación social que asumirá el pago total o parcial de la mesada.

En este evento si el empleador continuó pagando la mesada pensional a su ex empleado, con el fin de no afectar su mínimo vital, no queda duda que el retroactivo que debe pagar el ISS -COLPENSIONESdebe ser girado a la empresa si i) las pensiones fueron reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, ii) no se excluyó expresamente la compartibilidad pensional y iii) existe autorización expresa del trabajador, para que los dineros retroactivos correspondientes a la pensión legal sean girados directamente al empleador de parte de la administradora de pensiones.

De igual manera, puede surgir un retroactivo pensional de una reliquidación pensional que solicite el trabajador o el empleador ante la entidad de previsión social, bien sea

empleador de parte de la administradora de pensiones.

De igual manera, puede surgir un retroactivo pensional de una reliquidación pensional que solicite el trabajador o el empleador ante la entidad de previsión social, bien sea porque no se tuvieron en cuanta algunos factores salariales o porque los empleados son beneficiarios de un régimen más favorable y por tanto son merecedores de una pensión mayor, tal como ocurre en el presente asunto.

Como puede apreciarse entonces, en el marco de las pensiones compartidas, pueden surgir retroactivos por circunstancias distintas al reconocimiento mismo de la de vejez, los cuales emergen con posterioridad al cumplimi ento de los requisitos legales para acceder a la misma. Este es el caso de las reliquidaciones que generan retroactivos en razón a que la pensión legal fue reconocida inicialmente por un valor menor a aquel que debió haber sido reconocido en virtud de las normas legales vigentes.

En esta situación, tanto el empleador como la administradora venían asumiendo la porción de la mesada que legalmente les correspondía hasta antes de la reliquidación. En efecto, como lo ordena la ley, el empleador debe continuar p agando la porción de la de jubilación que no alcanza a ser cubierta por la legal. Por ejemplo, si a un trabajador le es reconocida jubilación por un valor de un millón de pesos y posteriormente la administradora le reconoce una legal por un valor de ochocientos mil pesos, al empleador le corresponderá continuar pagando la suma de doscientos mil pesos restante ya que el afiliado no puede verse perjudicado por el reconocimiento de la legal y, por tanto, le quedará garantizada la suma que inicialmente le fue r econocida por su antiguo empleador.

afiliado no puede verse perjudicado por el reconocimiento de la legal y, por tanto, le quedará garantizada la suma que inicialmente le fue r econocida por su antiguo empleador.

Si luego de una reliquidación de la legal, la administradora acepta que esta prestación debió ser reconocida por un valor mayor, se tiene entonces que el antiguo empleador debió haber asumido una porción menor en la pen sión compartida toda vez que su subrogación se da precisamente en la proporción que fue reconocida por el fondo, debiendo pagar la compañía únicamente los valores que no alcanzaren a ser cubiertos por la de vejez respecto de la de jubilación que fue concedida inicialmente. Estos dineros habrían sido asumidos por la entidad jubilante sin estar obligada a ello por lo que la restitución de los mismos debe darse a favor de quien asumió su pago, es decir, el empleador, y no el trabajador quien tuvo siempre garan tizado el valor de la pensión compartida en su totalidad.

Si de la reliquidación resultase que la pensión legal es superior a la de jubilación, surge que a partir de ese momento el empleador quedará totalmente subrogado en su obligación de pago y, por otro lado, solo le serán reembolsados los valores efectivamente desembolsados sin justa causa, quedando para el trabajador la porción del retroactivo

3 Corte Constitucional - sentencia T-042/16, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

Radicación Nº: 25000-23-42-000-2018-00809-00.

Demandante: COLPENSIONES.

Demandada: María Nasareth Mariño de Mariño.

Litis consorcio necesario: Herederos indeterminados.

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que hubiere superado los montos pagados por encima de la pensión compartida comprendida en su totalidad.

No sobra advertir que, dada la naturaleza de la figura de la compartibilidad, no es posible que el trabajador reciba de cuenta del empleador un valor mayor al reconocido en la de jubilación, toda vez que este siempre será el límite de las obligaciones de este último. Así, el monto de la de jubilación es el referente por medio del cual se determina si la subrogación del empleador, frente a la entidad de previsión social (ISSCOLPENSIONES) fue total o parcial, dependiendo de si la pensión legal fue reconocida por un valor superior o inferior a la extra legal.

De acuerdo con lo anterior, una vez reconocida la pensión legal por un valor inferior a la convencional, el empleador queda obligado al pago de la diferencia, sin que le sea permitido reclamar al trabajador los valores pagados por dicho concepto, cuando la prestación reconocida por el ISS-COLPENSIONES sea reliquidada, arrojando un mayor valor de pensión al que se venía pagando, pero sin que dicho monto permita la subrogación total.

Consecuentemente, no es admisible que la empresa que comparte el pago de la pensión de su extrabajador con la administradora, haga descuento alguno a la pensión del mismo, ya que los valores efectivamente pagados por la empresa deben ser siempre cobrados con cargo a la pensión de vejez cuyo pago es obligación de la administradora de pensiones.

de su extrabajador con la administradora, haga descuento alguno a la pensión del mismo, ya que los valores efectivamente pagados por la empresa deben ser siempre cobrados con cargo a la pensión de vejez cuyo pago es obligación de la administradora de pensiones.

Más adelante la Corte Constitucional4 consideró:

Este Tribunal señaló que tratándose de las pensiones compartidas pueden darse dos situaciones que originan el pago del retroactivo, a saber: i) cuando transcurre un amplio plazo entre el momento en que se adquiere el estatus de pensionado y se paga efectivamente la pensión; y ii) cuando el pensionado pide la reliquidación de sus mesadas porque considera que tiene derecho a una pensión mayor. En el primer escenario, el retroactivo le corresponde al empleador siempre que la pensión de jubilación se haya dado después del 17 de octubre de 1985, no se haya excluido expresamente la compartibilidad y exista una autorización expresa del trabajador para el giro del retroactivo. En la segunda situación, se tiene que el empleador debió asumir una porción menor en la pe nsión compartida, porque su obligación consiste en pagar la diferencia entre la pensión de vejez y la de jubilación. Por ende, el retroactivo “debe darse a favor de quien asumió su pago, es decir, el empleador, y no el trabajador quien tuvo siempre garantizado el valor de la pensión compartida en su totalidad”. Al trabajador le será reembolsado el dinero “que hubiere superado los montos pagados por encima de la pensión compartida comprendida en su totalidad”.

3. Fundamento fáctico. Bajo los criterios juris prudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General

pensión compartida comprendida en su totalidad”.

3. Fundamento fáctico. Bajo los criterios juris prudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso - C.G del P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas a l proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica; en el sub iudice , esta Sala de decisión encuentra lo

siguiente:

• De la Resolución Nº VPB 5846 del 29 de enero de 2015, se observa que el ISS le reconoció pensión de ju