TA CUN - 250002342000201800869-00-(24-04-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Accionante : Andrés Felipe Osorio Espinosa Demandado : Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente : 250002342000-2018-00869-00

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decide la Sala en primera instancia sobre la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho, instaurada por Andrés Felipe Osorio Espinosa contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial.

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el demandante a través de apoderado judicial, solicita lo siguiente: “1. Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado por la falta de contestación de la petición radicada el 8 de septiembre de 2017 de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 del CPACA, en la que solicitó el pago de la totalidad de las cesantías y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías causadas en el periodo 2016.

2. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5466 de 22 de agosto de 2017, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que modificó la Resolución 2516 de 2017 y ordenó ajustar el

2. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5466 de 22 de agosto de 2017, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que modificó la Resolución 2516 de 2017 y ordenó ajustar el valor de las cesantías del demandante, adicionando la suma de $7.474.783.oo (pago realizado el 6 de septiembre de 2017), en cuanto manifiesta que “no hay incumplimiento por parte de la Entidad, ya que las cesantías se liquidaron en la Resolución No. 2516 de 31 de enero de 2017 y se consignaron antes del 14 de febrero de 2017”, pues a esa fecha le fueron consignados al actor la suma de $219.537.oo por el tiempo trabajado entre el 20 y el 31 de diciembre de 2016.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00

Pág. No. 2

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicito que se ordene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle a la demandante la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2017 (teniendo en cuenta que es un régimen anualizado), hasta el 6 de septiembre de 2017, fecha en la cual se pagó el auxilio que ordena la Ley de acuerdo con el tiempo y las labores desempeñadas durante el año, y el cual fue liquidado y pagado por la misma entidad sin justificación legal.

4. Que se ordene a la demandada a actualizar los valores mencionados en el numeral anterior a la fecha de pago, tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA.

y pagado por la misma entidad sin justificación legal.

4. Que se ordene a la demandada a actualizar los valores mencionados en el numeral anterior a la fecha de pago, tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA.

5. Que la demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

6. Que se condene a la demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho”.

2. Hechos El apoderado de la parte actora expresa que su poderdante labora en el Consejo de Estado desde el año 2008 y que desde el 3 de octubre se desempeña en el cargo de Profesional Especializado grado 33 “hasta la actualidad” Indica que en el año 2016 prestó sus servicios en forma ininterrumpida, pero desempeñándose en diferentes cargos, así: 1) sustanciador del 1 de enero al 4 de julio; 2) Profesional especializado grado 33 desde el 5 julio al 19 de diciembre y 3) Sustanciador del 20 al 31 de diciembre.

Señala que la entidad notificó la Resolución Nº 2307 del 31 de enero de 2017, en donde fue liquidado el auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 20 al 31 de diciembre de 2016. Agrega que al actor le fue reconocida la suma $219.537.oo por concepto de las cesantías de todo el año 2016, pese haber laborado el año completo. Manifiesta que el 28 de febrero de 2017 el actor interpuso recurso de reposición contra el acto de reconocimiento de cesantías, por considerar que la demandada erró en la liquidación de la prestación al omitir la totalidad de

Manifiesta que el 28 de febrero de 2017 el actor interpuso recurso de reposición contra el acto de reconocimiento de cesantías, por considerar que la demandada erró en la liquidación de la prestación al omitir la totalidad de períodos y cargos que desempeñó en el transcurso del año 2016. Anota que mediante la Resolución No. 5466 del 22 de agosto de 2017, la Administración reliquidó las cesantías anuales, correspondientes al año 2016, incluyendo el período no liquidado, del 1 de enero al 20 de diciembre de 2016; y la consignación solo se efectuó hasta el 6 de septiembre de 2017.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 3 Señala que el 8 de septiembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la consignación tardía de las cesantías correspondiente al año 2016. Denota que a la fecha de presentación de la demanda la entidad no ha resuelto lo pedido.

3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 2 de la Ley 244 de 1995 y 13 de la Ley 344 de 1996.

Señala que la demandada transgredió las disposiciones constitucionales y legales citadas al liquidar y pagar erróneamente las cesantías a que tiene derecho el actor para el año 2016. Indica que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación,

legales citadas al liquidar y pagar erróneamente las cesantías a que tiene derecho el actor para el año 2016. Indica que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías a través de los fondos de cesantías. Además, que la Ley 344 de 1996 fue la encargada de establecer el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema para su aplicación a los trabajadores vinculados al Estado. Expone que el nuevo régimen establece que a 31 de diciembre de cada año, el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente, valor que se debe consignar antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad en una cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que éste elija. Sostiene que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 estableció que “la exigibilidad de la sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero de año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y tiene lugar hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral”.

(f. 22)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 4 Indica que la sanción moratoria aplica a las entidades que no consignan en forma oportuna las cesantías anualizadas. Añade que la mora inicia a contarse a partir del 15 de febrero del año que debieron ser pagadas al Fondo de cesantías. Señala que la Entidad demandada no consignó las cesantías por todo período 2016, pese a que el actor estuvo vinculado todo el año, sino que por el contrario liquidó 11 días correspondientes al último cargo que desempeñó en ese año, argumentando que “al cambiar de cargo se liquida solo el último”. Agrega que ante la reclamación del tiempo faltante, se expidió otro acto administrativo liquidando del 1 de enero al 20 de diciembre de 2016, suma que solo fue consignada hasta el 6 de septiembre del año siguiente, por ello, se causó la mora. Indica que la Administración liquidó las cesantías del año 2016, dándole el carácter de definitivas a los primeros períodos laborados, ya que solo reconoció lo causado del 21 al 31 de diciembre; y señaló que para que se reconociera el resto del año debía solicitarlo, porque eran vinculaciones diferentes, desconociendo que la prestación del servicio se desarrolló en forma ininterrumpida en el Consejo de Estado, pues en su relación laboral sólo se presentaron movimientos administrativos de cambio de cargo, pero a la fecha de presentación de la demanda aún seguía vinculado a la Corporación.

4. Contestación de la demanda

ininterrumpida en el Consejo de Estado, pues en su relación laboral sólo se presentaron movimientos administrativos de cambio de cargo, pero a la fecha de presentación de la demanda aún seguía vinculado a la Corporación.

4. Contestación de la demanda La apoderada de la entidad contestó la demanda (f.41 s) oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, por las siguientes razones: Define el concepto de cesantías y expone que se trata de una prestación social que todo empleador debe reconocer a sus trabajadores en aras de solventar sus necesidades en caso de quedar cesantes. Agrega que para el reconocimiento de esta prestación, la norma contempla dos regímenes, el retroactivo y el anualizado.

Cita el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, el artículo 1º, 2º y 3º del Decreto 1252 de 2000, el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y la circular DEAJ16-90 del 31 de octubre de 2016. La cual establece que solo se puede predicar no solución de continuidad de “aquellas prestaciones que contemplan normativamente esta posibilidad, y de acuerdo con dichas disposiciones se permite que los servidores públicos encargados deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 5 liquidar una prestación, puedan computar tiempos laborados entre uno y otro vínculo, sin que dicho fenómeno se aplique en materia de Cesantías; por ello cuando un empleado finalice vínculo y una vez se produzca su solicitud formal de liquidación de cesantías definitivas, se debe proceder tomando el tiempo laborado en el cargo respectivo, lo que ocurre en armonía con la proyección y

y una vez se produzca su solicitud formal de liquidación de cesantías definitivas, se debe proceder tomando el tiempo laborado en el cargo respectivo, lo que ocurre en armonía con la proyección y planeación de Ejecución presupuestal que realizan las entidades para cada uno de ellos, esto aplica aunque al día siguiente el servidor ingrese en otro cargo, para el cual se le abrirá un nuevo contrato en el Kactus, por tal motivo se requiere tener claridad en el grupo de nómina de los contratos a término definido, cerrando en el Kactus dichos contratos…” (f. 42 vto) Con base en las anteriores citas afirma que “al señor Andrés Felipe Osorio Espinosa le fueron reconocidas y consignadas en el fondo de cesantías, las correspondientes al período comprendido entre el 20 de diciembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, en cumplimiento de las directrices impartidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en sus circulares DEAJC16-90 y DEAJC17-59 ”. Anota que no le asiste derecho al demandante en torno a la presunta mora en la consignación de las cesantías, pues las mismas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 2516 del 31 de enero de 2017 y consignadas antes del 14 de febrero de 2017 y la adición al auxilio se reconoció en la Resolución No. 5466 de 2017, no fue con ocasión a una mora deliberada “sino al cumplimento de lo dispuesto en la circular…” (f. 45 vto) Propone las siguientes excepciones  Inexistencia de la obligación. Afirma no procede la mora, pues las

una mora deliberada “sino al cumplimento de lo dispuesto en la circular…” (f. 45 vto) Propone las siguientes excepciones  Inexistencia de la obligación. Afirma no procede la mora, pues las cesantías fueron consignadas el 14 de febrero de 2017 y la adición fue reconocida con posterioridad, no por una mora deliberada “sino obedeció al cumplimento de lo dispuesto en la circular DEAJC16-90 y ante los diversos criterios jurídicos que ha planteado la jurisprudencia del Consejo de Estado tratándose de la solución de continuidad en materia de cesantías en la relación laboral, acogió la interpretación más favorable para el trabajador …”  Cobro de lo no debido. Indica que el demandante pretende el pago de una suma de dinero que la Administración no le debe.

5. Alegatos de conclusión Corrido el traslado para alegar (f.101), las partes presentaros sus alegatos en los siguientes términos: 5.1. Parte actora (f. 103s)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00

Pág. No. 6 Indica que el actor en ningún momento durante el año 2016 dejó de trabajar en el Consejo de Estado, es decir, que no tuvo solución de continuidad, por lo tanto, es deber de la Entidad liquidar por el período completo, no por la última fracción, así la ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado rad. No. 2018-00075-00 (2375) en el que

completo, no por la última fracción, así la ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado rad. No. 2018-00075-00 (2375) en el que cita pronunciamientos de la Sala Contenciosa Administrativa, Sección Segunda. Señala que el demandante no puede resultar afectado, por ejercicios académicos y jurídicos que el director de la Entidad experimenta con el análisis de las circulares de la Contraloría, pues como lo expone la Ley 50 de 1999 el solo hecho de consignar extemporáneamente las cesantías lo hace acreedor de la sanción, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. 5.2. Parte demandada (f. 107 s) Expone que es importante diferenciar entre la indemnización y la sanción, siendo la primera respecto a los perjuicios causados al afectado, mientras la segunda corresponde a la carga impuesta a quien incumple un mandato legal o una obligación. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se menciona que la imposición de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no aplica a los servidores de la Rama Judicial, pues su campo de aplicación son los trabajadores privados y los servidores públicos del nivel territorial. Indica que al analizar la norma se establece que la sanción solo procede ante la mora en la consignación antes del 15 de febrero del valor liquidado, más no dispone la norma tal consecuencia sancionatoria ante la reliquidación o reajuste de cesantías, como sucedió en este caso.

Insiste en que el reajuste efectuado de cesantías no constituye mora, por

más no dispone la norma tal consecuencia sancionatoria ante la reliquidación o reajuste de cesantías, como sucedió en este caso.

Insiste en que el reajuste efectuado de cesantías no constituye mora, por cuanto tal reliquidación de cesantías se generó al resolver los recursos impetrados.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 7

6. Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico La Sala advierte que la presente controversia se contrae en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías causadas en el año 2016.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Análisis previo sobre el silencio administrativo negativo El actor solicita que se declare la nulidad del “acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado por la falta de contestación de la petición del 8 de septiembre de 2017”. Sobre el particular, se observa que en efecto el actor elevó petición el 8 de septiembre de 2017, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (f. 2 s.), sin que obre prueba en el expediente que

petición el 8 de septiembre de 2017, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (f. 2 s.), sin que obre prueba en el expediente que evidencie que la Entidad demandada haya proferido respuesta alguna, por lo que se configuró el acto ficto negativo en los términos previstos en el artículo del CPACA que dispone: “Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.” 3.Del auxilio de cesantías. Las cesantías de los servidores públicos de la rama judicial se sujetan al Decreto 3118 de 1968, que establece el pago anual y definitivo, así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 8 “ARTICULO 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario , contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrador, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados . La liquidación anual así tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. (Negrilla fuera de texto). ARTICULO 29 Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27º se tomará como base el salario promedio mensual

remuneración del respectivo empleado o trabajador. (Negrilla fuera de texto). ARTICULO 29 Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27º se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año”. Por su parte, el Decreto 1726 de 1973 “Por el cual se reglamentan algunos artículos del Decreto número 546 de 27 de marzo de 19711”, dispuso que “El auxilio de cesantía se liquidará tomando como base el último sueldo devengado, siempre que no haya tenido modificación en los tres (3) últimos meses; en caso contrario, la liquidación se hará, por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses, o por todo el tiempo de servicio, si este fuere inferior a doce (12) meses”. Posteriormente, el Decreto 57 de 1993, estableció una serie de normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y determinó: “ARTÍCULO 12. (…) Las cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 33 de 1985.

A los servidores públicos que tomen esta opción se les liquidarán las cesantías causadas con base en la nueva remuneración, si tuvieren derecho a ellas y en adelante su liquidación y pago se hará en los mismos términos establecidos en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y en la Ley 33 de 1985”.

derecho a ellas y en adelante su liquidación y pago se hará en los mismos términos establecidos en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y en la Ley 33 de 1985”.

A su vez, el Artículo 7º de la Ley 33 de 1985, estableció que a partir del 1º de enero de 1985 quienes ingresaran a la Rama Jurisdiccional se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten, en lo relacionado con la liquidación y pago de sus cesantías, así: “Artículo 7º. Las entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión, asumirán directamente el 1 Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiaresNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 9 pago de dicha prestación a partir del 1o. de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagará cesantías a los empleados oficiales de dichas entidades hasta concurrencia del valor de las transferencias que éstas hubieren efectuado. Quienes a partir del 1 de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y

Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten, en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías” El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció: Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; Así pues, la Ley 344 de 1996 estableció el deber de liquidar las cesantías el 31 de diciembre de cada año, por lo que en forma alguna se puede predicar que solo en caso que el interesado las reclame surge tal deber para la Entidad. Advierte la Sala que de la norma antes transcrita se desprende claramente la obligación de la Entidad de liquidar anualmente las cesantías y que el cambio en el salario devengado durante los últimos 3 meses da lugar a que las

Advierte la Sala que de la norma antes transcrita se desprende claramente la obligación de la Entidad de liquidar anualmente las cesantías y que el cambio en el salario devengado durante los últimos 3 meses da lugar a que las cesantías se liquiden con el promedio de lo devengado en los 12 meses. Así las cosas, al estar explícitamente regulada la forma en la cual se debe proceder para liquidar las cesantías, resulta contrario a la ley que la parte demandada afirme que al existir un cambio de cargo, solo se liquida con lo correspondiente al último período. Es del caso resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado al contestar una consulta de la Entidad demandada sobre la manera en que se debe liquidar las cesantías cuando los empleados tienen diferentes vinculaciones en el año, precisó que “Si una persona renuncia a un cargo en la rama judicial, pero para posesionarse de un nuevo empleo en la rama, sinNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-00869-00 Pág. No. 10 solución de continuidad, no existe una ruptura del vínculo laboral . (…) Por consiguiente, en el caso consultado a la Sala si un funcionario o empleado de la rama judicial se desvincula de un despacho judicial y es nombrado en similar cargo en el mismo despacho u otro, sin que haya solución de continuidad, no puede entenderse que se ha roto el vínculo laboral que existe entre la entidad pública, en este caso la rama judicial, y el servidor público, pues el mismo permanece independientemente de que el servidor ejerza un cargo u otro y, por consiguiente, procede la acumulación de tiempos”2 (Negrilla fuera

el vínculo laboral que existe entre la entidad pública, en este caso la rama judicial, y el servidor público, pues el mismo permanece independientemente de que el servidor ejerza un cargo u otro y, por consiguiente, procede la acumulación de tiempos”2 (Negrilla fuera de texto). Sin embargo, es importante resaltar que sobre el tema ya se había pronunciado la misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1777 de 2006, donde se señaló: “ En la hipótesis consultada, si bien se pasa de ejercer el cargo en provisionalidad a ejercerlo en período de prueba y luego en propiedad, no hay una terminación de la vinculación laboral con el organismo respectivo y ello permite a la Sala considerar, en virtud del principio de favorabilidad que rige las relaciones de los servidores públicos, que el régimen de cesantías retroactivas se mantiene. “Sobre el particular, en fallo del 1º de septiembre de 2006 recaído dentro del expediente 270200 [68001-23-31-000-1997 (2873) 01], proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, se dijo: ‘(...) no pueden confundirse, entonces, las interrupciones transitorias con el retiro definitivo mediante el cual se rompe el vínculo laboral. Por ello, no puede concebirse una acumulación de tiempos de servicio, fruto de diferentes relaciones de trabajo, en cada una de las cuales se ha roto la vinculación para efectos de la obtención de una cesantía definitiva por todos ellos , pues cuando opera la ruptura del vínculo surge para el interesado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación y si no lo hace en tiempo, puede prescribir (...)

todos ellos , pues cuando opera la ruptura del vínculo surge para el interesado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación y si no lo hace en tiempo, puede prescribir (...) La regulación expresa que hizo el legislador para establecer que no opera la solución de continuidad para la bonificación por servicios prestados3 y las vacaciones4, no implica que exclusivamente éstas se encuentran protegidas cuando el trabajador se desvincula por breves períodos. En efecto, la jurisprudencia en forma pacífica considera que no es procedente afectar los derechos de los trabajadores cuando mantienen una misma relación laboral, con leves interrupciones en la prestación del servicio, 2 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P: Juan Pablo Cárdenas Mejía (16 de agosto de 2018. Radicación: 11001-03-06-000-2018-00075-00(2375). Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública3 Decreto 1042 de 1978, artículo 45: que establece que “Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles”4 Decreto 1045 de 1978, artículo 10: según el cual la solución de continuidad opera “cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002342000-2018-00869-00

Pág. No. 11 es así como la Corte Constitucional, en sentencia, Sentencia T-261/14, analizó los alcances de la solución de continuidad y concluyó que: “La expresión “sin solución de continuidad” ha sido utilizada por nuestro sistema normativo para fijar o declarar la permanencia de una relación jurídica en un espacio temporal determinado. Una manifestación de este tipo implica una ficción para reconstruir una situación que, aunque en la realidad ha sufrido una interrupción, para el mundo jurídico se mantiene constante e inalterada. Varios ejemplos de este concepto se encuentran en normas de tipo laboral como el artículo 10° del Decreto 1045 de 1978, para el cómputo de las vacaciones de algunos servidores públicos; el artículo 45° del Decreto 1042 de 1978 referente a la bonificación de servicios prestados y el artículo 60 del Decreto 600 de 2007, en el que se regula el pago proporcional de la prima de servicios” (negrilla fuera de texto. Así mismo, en la sentencia T-632 de 2016, la Corte Constitucional, al analizar este fenómeno en el marco de las controversias de contrato realidad, citó a la Corte Suprema de Justicia para resaltar que las interrupciones menores no indican solución de continuidad, así: “Otro yerro del Tribunal, consistió en deducir que hubo solución de continuidad en los contratos suscritos, lo que lo conllevó a concluir que existió independencia en aquellos, pues, de la prueba denunciada, se

consistió en deducir que hubo solución de continuidad en los contratos suscritos, lo que lo conllevó a concluir que existió independencia en aquellos, pues, de la prueba denunciada, se aprecia que en los pluricitados contratos hubo interrupciones que no superaron los 2 días, sin que ello implicara la ausencia de prestación de servicios. Respecto de tal punto, esta Sala ha sostenido que cuando la interrupción de los contratos no es amplia, como aconteció en el sub lite - 2 días-, no puede entenderse que hubo solución de continuidad”.

De conformidad con lo anterior, para la Corte “es necesario que en cada caso concreto el Juez haga un examen minucioso y detallado de las pruebas allegadas al expediente, para que pueda concluir si se trata de varios contratos o de una sola relación laboral con un solo vínculo , puesto que, en algunos casos los empleadores usan esta estrategia para vulnerar derechos de los trabajadores o de eludir trámites, condiciones o requisitos exigidos por preceptos legales de ineludible cumplimiento que desmejoran las condiciones laborales de quien es más vulnerable en la relación” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha considerado que se deben proteger todos los derechos que se desprenden de la relación laboral hasta en las situaciones más precarias como son las del contrato realidad, siempre que no se presente solución de continuidad, es así como en sentencia de Unificación indicó: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por unNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002342000-2018-00869-00

Pág. No. 12 interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a c