TA CUN - 250002342000201800873-00-(26-06-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No: 25000-23-42-000-2018-00873-00

Demandante: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta por la señora LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN, a través de apoderado judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a

lo siguiente:

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9067 del 28 de noviembre 2017, expedida por la “Secretaría de Educación de Cundinamarca ” (sic), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor de la demandante.

Educación de Cundinamarca ” (sic), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor de la demandante. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la accionada a que le reconozca, liquide y pague su cesantía definitiva de manera retroactiva, “ acorde al último salario devengado de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996”. 1 Fls 12 al 19.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

2 Requirió que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación de conformidad con los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Reclamó que se condene a la demandada a pagar costas procesales, incluidas las agencias en derecho, “ las cuales desde ya las fijo en tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (…)” 1.2. HECHOS La demandante laboró como docente del “ Magisterio Oficial” entre el 6 de mayo de 1994 y el 9 de enero de 2017. Mediante petición No. 2017-CES-420407 del 10 de marzo de 2017 la accionante le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, la cual fue atendida de manera favorable a través del acto

accionante le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, la cual fue atendida de manera favorable a través del acto acusado, “de manera anualizada y sin retroactividad ”. Dicho acto administrativo le fue notificado el 14 de diciembre de 2017. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: artículos 2º, 13, 16, 25, 29,48, 53, 58, y 228.  Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887, Decreto 2277 de 1979, Ley 91 de 1989, Ley 4ª de 1992 y Ley 344 de 1996. Señaló que la entidad demandada dejó de aplicar lo establecido en la Ley 344 de 1996, norma que prevé los requisitos y la forma como debe liquidarse con retroactividad la cesantía de los empleados oficiales. Además, aplicó normas y procedimientos diferentes a los expuestos en los ítems anteriores, lo que dio lugar a la negación del reconocimiento y pago de la prestación objeto de la litis de forma retroactiva. Indicó que el acto administrativo acusado adolece de “vicios legales al haber violado normas de carácter superior, habiéndose incurrido en errores de derecho en sus distintas modalidades como quedó plasmado en los razonamientos expuestos (…)”.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

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razonamientos expuestos (…)”.Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

3 Manifestó que con sujeción con lo establecido en la Ley 344 de 1996, está claro en el sub lite que las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 deben liquidarse bajo las normas que gobernaban dicha prestación con anterioridad a esa fecha, es decir, que “ a los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al nuevo régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía (…)”. Por último, citó sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo referentes al tema objeto de la litis.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, a pesar de que le fue notificado el auto que admitió el presente medio de control y corrido el respectivo traslado para contestar la demanda, guardó silencio al respecto.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1. PARTE DEMANDANTE2

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda.

3.2. PARTE DEMANDADA3

La NACIÓN – MINDEFENSA – FOMAG solicitó se nieguen las pretensiones. Hizo referencia a fundamentos fácticos y jurídicos relacionados con el

demanda.

3.2. PARTE DEMANDADA3

La NACIÓN – MINDEFENSA – FOMAG solicitó se nieguen las pretensiones. Hizo referencia a fundamentos fácticos y jurídicos relacionados con el régimen de cesantías de los empleados públicos y de los docentes, para concluir que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional establecido en las normas vigentes de las entidades territoriales, es decir, el sistema de retroactividad, y a los nacionales o vinculados a partir del 1° de enero de 1990 “se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos, (…) [esto es], un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”. 2 Fls 76 al 79. 3 Fls 80 al 83.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

4 Advirtió, además, que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales, municipales o distritales “ y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido en la Ley 91 de 1989, por expreso mandato de la Ley 60 de 1993”, es decir, el sistema anualizado de cesantías. Dijo que el hecho que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por

será el reconocido en la Ley 91 de 1989, por expreso mandato de la Ley 60 de 1993”, es decir, el sistema anualizado de cesantías. Dijo que el hecho que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por un Alcalde o Gobernador, no le da el derecho de adquirir el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial antes de la Ley 91 de 1989, “ sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (…), [por lo que] los docentes nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial”. Señaló que de acuerdo con las normas aplicables y la interpretación que el

H. Consejo de Estado ha hecho de las mismas, se puede concluir en el sub examine que el régimen aplicable a la señora LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN es el anualizado, tal como se reconoció en el acto acusado.

Indicó que la docente fue nombrada a partir del 6 de mayo de 1994, a través del decreto de fecha 20 de abril de ese año, esto es, con posterioridad a la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, normas “ que mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales” (sic). Reiteró que el régimen anualizado reconocido en el acto administrativo

que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales” (sic). Reiteró que el régimen anualizado reconocido en el acto administrativo demandado es el que se ajusta al caso de la accionante, pues su vinculación tuvo lugar en el año “ 1993” (sic), “ y si bien, su nombramiento fue efectuado por el representante del ente territorial, esto no quiere decir que inmediatamente adquiera el carácter territorial, por cuanto el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1° de enero de 1990”.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

5 Trajo a colación el contenido de los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente, para indicar que en materia contenciosa administrativa la condena en costas se rige por un concepto objetivo, es decir, debe probarse su causación.

IV. TRÁMITE PROCESAL Radicada la demanda de la referencia, fue admitida por parte de la presente Corporación Judicial 4 y se notificó en debida forma a la entidad demandada, quien guardó silencio al respecto.

Se surtió la audiencia inicial, donde se fijó el litigio en los términos que se

presente Corporación Judicial 4 y se notificó en debida forma a la entidad demandada, quien guardó silencio al respecto. Se surtió la audiencia inicial, donde se fijó el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente y se dispuso la práctica de pruebas. Se adelantó posteriormente la audiencia de pruebas, en la cual, una vez incorporados los documentos aportados y garantizado el derecho de defensa y de contradicción, se dispuso correr traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto, oportunidad donde solo este último omitió pronunciarse. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial llevada a cabo en el proceso, el asunto se contrae a determinar si el acto demandado en el sub lite fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, y por tanto la demandante tiene derecho a que sus cesantías 4 Fl 23Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

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4 Fl 23Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia 6 se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, dado que se vinculó al servicio territorial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996. 5.3. TESIS DE LA SALA De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados, la Sala considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. 5.4. HECHOS PROBADOS - De acuerdo con el “ FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 22 de agosto de 2019 5, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, la señora LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN laboró para dicha entidad entre el 6 de mayo de 1994 y el 9 de enero de 2017, con tipo de vinculación nacional. - El 13 de febrero de 2017 la demandante solicitó al FOMAG el

de enero de 2017, con tipo de vinculación nacional. - El 13 de febrero de 2017 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva “ por los servicios prestados como docente de vinculación NACIONAL – SITUADO FISCAL”6. - A través de la Resolución No. 9067 del 28 de noviembre de 2017 7, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a favor de la demandante como docente Nacional, en cuantía de $35.502.383. En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados año a año. Contra el acto procedía únicamente el recurso de reposición, como se dispuso en el artículo 6° del mismo. 5 Fls 61 y 62. 6 Fls 2 y 3 (ver contenido de la Resolución No. 9067 del 28 de noviembre de 2017). 7 Ibídem.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia 7 - La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 21 de diciembre de 2017, la cual se declaró fallida según constancia del 3 de abril de 20188.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

de 20188.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 9 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones. La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías, municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947. Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden

empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947. Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados. Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente: ARTÍCULO 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 8 Fls 5 al 7. 9 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

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1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de

entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (…) ARTÍCULO  15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) 3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la

interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó: ARTÍCULO  6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin

perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia 9 (…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989. Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en

vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida en el mismo ámbito, y es desde esta perspectiva que se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995. Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto: De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las

vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

10 En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (Subrayado fuera de texto) Por su parte, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, indicó los siguiente: De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre

fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año , equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad. En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado (subrayado fuera de texto). En ese sentido, se indica que lo establecido en la Ley 344 de 1996 no aplica a los docentes afiliados al FOMAG por exclusión expresa de la misma norma. En efecto, se tiene que dicha Ley dispuso en su artículo 13: ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. (…) [Negrilla y subrayado fuera de texto]. 5.6. CASO CONCRETO Con fundamento en el análisis anterior y los hechos probados del caso, observa la Sala que la demandante laboró como docente en propiedad de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ desde el 6 de mayoNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00873-00

DEMANDANTE: LUZ ELENA BARRIOS MERCHÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia 11 de 1994 hasta el 9 de enero 2017, esto es, se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el régimen de cesantías que le aplica es el anualizado que se encuentra allí previsto, y no el de retroactividad.

Ahora bien, se encuentra que la demandante aduce que de conformidad con sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre ellos, la sentencia del 10 de febrero de 2011, de la

con sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre ellos, la sentencia del 10 de febrero de 2011, de la Sección Segunda - Subsección ‘B’ del H. Consejo de Estado, Exp. 2006-01365, tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad. No obstante, revisado el fallo referido, la Sala considera que con relación al sub lite se presenta una disanalogía fáctica que impide su aplicación al presente caso en virtud de la figura del precedente jurisprudencial. Lo anterior, teniendo en cuenta que en dicho fallo se decide un caso de un docente territorial vinculado con anterioridad al 1º de enero de 1990, a quien se le respeta la aplicación del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, lo cual no es la misma situación en la que se en