TA CUN - 250002342000201801477-00-(21-02-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C. veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020)

Accionante : Andrés Felipe Galán Torres

Demandado : Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

Expediente : 250002342000-2018-01477-00

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a pronunciarse sobre el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2019 (f. 128).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Andrés Felipe Galán Torres solicita la nulidad de las Resoluciones 559 de 18 de agosto de 2017 y 890 de 24 de noviembre del mismo año y a título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, la reliquidación de factores salariales y prestacionales “y demás emolumentos a que tiene derecho”, desde el 28 de julio de 2014.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos.

En la demanda, se indica que el actor ingresó a prestar sus servicios en la Entidad desde el 12 de agosto de 2013 y para la fecha de presentación de la demanda, ostentaba el cargo de Bombero 475-15.Nulidad y restablecimiento del derecho

En la demanda, se indica que el actor ingresó a prestar sus servicios en la Entidad desde el 12 de agosto de 2013 y para la fecha de presentación de la demanda, ostentaba el cargo de Bombero 475-15.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 2 Señala que el actor labora en el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso y que durante su vinculación, la demandada no le ha cancelado lo correspondiente a horas extras, recargos dominicales y festivos, así como los compensatorios por laborar en tiempo que se considera de descanso, razón por la cual, el 28 de julio de 2017 elevó solicitud de reconocimiento y pago de los referidos emolumentos, obteniendo respuesta negativa por parte de la entidad demandada.

II. ACUERDO CONCILIATORIO En la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2019 (f. 128), el Distrito

Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., presentó fórmula de conciliación, en la que se indica que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los siguientes emolumentos reclamados en la demanda (f. 110): “1. La base sobre la cual se debe liquidar los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas deberá tener en cuenta lo establecido de manera general por el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, es decir 44 horas semanales, 190 horas mensuales.

2. La entidad deberá establecer el cumplimiento de las 190 horas

en cuenta lo establecido de manera general por el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, es decir 44 horas semanales, 190 horas mensuales.

2. La entidad deberá establecer el cumplimiento de las 190 horas anteriormente indicadas contando desde el día uno (1) de cada mes.

Las horas que se laboren en horarios nocturnos y dominicales o festivos, se les deberá aplicar el recargo indicado en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978 respectivamente.

3. Agotadas las 190 horas de la jornada máxima mensual, la entidad deberá contabilizar la causación de las 50 horas extras máximas permitidas de conformidad al límite establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. 4. (…) no hay lugar a reconocer el pago de los descansos compensatorios (…). De la misma forma, no hay lugar a reconocer los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos. (…) se aclara que solo las horas que fueron laboradas en jornada ordinaria y en horarios dominicales o festivos, son objeto de aplicación del recargo indicado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

5. En relación a la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales, se deberá reconocer únicamente la reliquidación de las cesantías con fundamento en lo establecido en los artículos 17,33 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y 59 del Decreto 1042 de 1978.Nulidad y restablecimiento del derecho

reliquidación de las cesantías con fundamento en lo establecido en los artículos 17,33 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y 59 del Decreto 1042 de 1978.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 3

6. Una vez se realice la liquidación correspondiente en los términos indicados, se requiere que se establezca la diferencia entre lo que ha reconocido la entidad (por concepto de recargos) y el resultado de la liquidación y pagar solo la diferencia si existen saldos positivos”.

Así mismo, concedida la palabra al apoderado del demandante para que se pronunciara sobre el particular, éste manifestó estar conforme con la propuesta efectuada por la entidad demandada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a decidir sobre la aprobación o improbación de la conciliación suscrita entre Andrés Felipe Galán Torres y el Distrito Capital de

Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. Para el efecto resulta necesario analizar varios aspectos, así:

1. Legitimación y capacidad de las partes.

El abogado, Jorge Eliécer García Molina, está facultado para conciliar de conformidad con poder visto a folio 1. El Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.está representado por apoderado, facultado para conciliar, atribución que “…se encuentra supeditada a las directrices dadas por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad” con

facultado para conciliar, atribución que “…se encuentra supeditada a las directrices dadas por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad” con poder visto a folio 109 y aprobación del Comité de Conciliación (f. 110). Así las cosas, la capacidad y legitimación de los sujetos involucrados en la conciliación se encuentra acreditada. 1.1. Agotamiento de la vía gubernativa. El apoderado del demandante elevó petición de fecha 28 de julio de 2017 (f. 4 s.) ante el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, la reliquidación de factores salariales y prestacionales causados desde el 28 de julio de 2014, petición que fue negada por medio de la Resolución 559 de 18 de agosto de 2017 y confirmada mediante Resolución 890 de 24 de noviembre de 2017 que negó el recurso de apelación interpuesto por el demandante, agotándose la vía administrativa, por lo que se encuentraNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 4 cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 81 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 63 del Decreto 1818 de 1998, a través del cual se expidió el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. 1.2. Caducidad El parágrafo 2º del artículo 63 del Decreto 1818 de 1998 establece que no

cual se expidió el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. 1.2. Caducidad El parágrafo 2º del artículo 63 del Decreto 1818 de 1998 establece que no habrá lugar a la conciliación prejudicial cuando la correspondiente acción haya caducado. Teniendo en cuenta que se está demandando un acto administrativo que niega la reliquidación de una prestación periódica (en razón a que el actor reclama emolumentos derivados de la prestación del servicio y estaba vinculado al momento de la presentación de la demanda), conforme al numeral primero, literal c) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá formularse en cualquier tiempo.

2. Elementos sustanciales Los Entes públicos tienen una menor capacidad dispositiva por cuanto la autonomía de la voluntad les ha sido limitada por la ley, en razón a que compromete el tesoro público y los intereses de la colectividad.

Los elementos sustanciales que deben ser analizados para determinar si la conciliación es susceptible de ser aprobada fueron previstos en el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, norma en la cual se establece que “…La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público…”. En el presente caso la conciliación tiene por objeto que el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, reconozca y ordene el pago de las horas extras y las diferencias de los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados a favor del accionante

de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, reconozca y ordene el pago de las horas extras y las diferencias de los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados a favor del accionante desde el 28 de julio de 2014. 2.1. Aspecto probatorioNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 5 A fin de acreditar el derecho que le asiste al actor, se allegaron las siguientes pruebas:  Petición de fecha 28 de julio de 2017 (f. 4), a través de la cual se solicitó, el reconocimiento y pago de las horas extras y las diferencias de los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados a favor del actor desde el 28 de julio de 2014.  Liquidación de los haberes reconocidos por la entidad demandada (f. 118 y CD 127).  Certificación pormenorizada en la que se relacionan la totalidad de horas realmente laboradas por el actor mes a mes, con especificación de las que tienen la calidad de nocturnas ordinarias, festivas diurnas y festivas nocturnas, así como la totalidad de pagos efectuados por dichos conceptos al demandante desde el 28 de julio de 2014 . (fl. 137 s.) 2.2. Aspecto legal Para establecer la procedencia de los emolumentos sobre los cuales se realizó el acuerdo conciliatorio, es del caso analizar el marco legal que regula su reconocimiento. 2.2.1. De la jornada laboral de los Bomberos. En lo que concierne a los funcionarios que prestan sus servicios a los cuerpos de bomberos, advirtió la jurisprudencia en un primer momento que

su reconocimiento. 2.2.1. De la jornada laboral de los Bomberos. En lo que concierne a los funcionarios que prestan sus servicios a los cuerpos de bomberos, advirtió la jurisprudencia en un primer momento que tales servidores, en razón a la naturaleza de la prestación del servicio y las acciones correspondientes que desempeñan, “…no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral…”1. 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "A". Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Rad.: 66001-23-31-000-200100505-01 (3002-03). Actor: Javier Augusto García Valencia. Demandado: Municipio de Santa Rosa de CabalNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 6 No obstante, tal criterio fue revaluado por la jurisprudencia, que al respecto avanzó en el sentido de señalar que “…aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la

reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores…”2. Tal criterio fue reiterado en sentencia de 2 de abril de 2009, en el que indicó la Máxima Corporación que, aunque la labor que desarrollan las personas vinculadas a los cuerpos de bomberos no están sujetos a una jornada ordinaria, sino a una especial, aquella debe ser definida por el empleador, por lo que ante un eventual vacío, “…se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978…”3. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que la jornada laboral ordinaria corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así mismo se previó que en aquellos casos en que las funciones son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia puede extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”. Así las cosas, se concluye de lo expuesto hasta aquí, que la jornada

señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”. Así las cosas, se concluye de lo expuesto hasta aquí, que la jornada laboral de los bomberos es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Ahora bien, la hora de trabajo se calcula dividiendo la asignación básica en el número de horas laborales al mes, que en este caso son ciento noventa (190), por tratarse de una jornada de cuarenta y cuatro (44) horas semanales; valor que resulta relevante como quiera que sobre éste se determinan los 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia de 17 de abril de 2008. Rad.: 66001-2331-000-2003-00041-01 (1022-06). Actor: José Arles Pulgarin Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 2 de abril de 2009. Rad. número: 6600123-31-000-2003-00039-01 (9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 7 recargos nocturnos, por horas extras y por dominicales y festivos a que tiene derecho el trabajador. 2.2.2. Del recargo nocturno ordinario El recargo nocturno, se encuentra contemplado en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, que define la jornada nocturna como aquella que se desarrolla entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00

El recargo nocturno, se encuentra contemplado en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, que define la jornada nocturna como aquella que se desarrolla entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am), disposición que contempla que quienes presten el servicio en tal horario tienen derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento (35%). Señala la norma: “ARTÍCULO 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.” No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” Por su parte el artículo 35 previó, respecto a las jornadas mixtas, esto es, las que ocupan horas diurnas y nocturnas: “ARTÍCULO 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan

dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” Conforme a tal normatividad, siempre que se preste el servicio en horas comprendidas entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am), se configura el derecho para que el número de horas laboradas seNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 8 liquiden incrementadas en un treinta y cinco por ciento (35%) del valor de la hora ordinaria. 2.2.3. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula lo concerniente a los dominicales y festivos, señalando que “…los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…” (Negrilla fuera de texto). En lo que concierne al trabajo en días dominicales o festivos, el Consejo de

un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…” (Negrilla fuera de texto). En lo que concierne al trabajo en días dominicales o festivos, el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 17 de mayo de 2007, precisó que éste se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor del trabajo realizado y que “…Contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional…”4. 2.2.4. De las horas extras De conformidad con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser autorizadas mediante comunicación escrita suscrita por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. Como requisitos para su reconocimiento y pago señalan las referidas disposiciones: “Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal

distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal 4 Exp. No. 5622-2005Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 9 atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989. El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. “ARTÍCULO 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Cabe señalar que un servidor que labora en una jornada de 24x24, mensualmente presta sus servicios durante ochenta y cinco (85) horas extras diurnas y ochenta y cinco (85) horas extras nocturnas. En consecuencia, podría decirse que en una jornada de 24x24 se generan los siguientes recargos por concepto de horas extras: CONCEPTO HORAS RECARGO Horas Extra diurnas 85 25%Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 10 Horas Extra Nocturnas 85 75% No obstante, ha de advertirse que la norma establece un límite para el reconocimiento de horas extras. En efecto, el Decreto Ley 10 de 1989,

Horas Extra Nocturnas 85 75% No obstante, ha de advertirse que la norma establece un límite para el reconocimiento de horas extras. En efecto, el Decreto Ley 10 de 1989, modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, estableciendo un límite que permite reconocer solamente cincuenta (50) horas extras mensuales. Si bien es cierto, el citado artículo 36 regula el tema de horas extra diurnas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 37, que reglamentó lo concerniente a las horas extras nocturnas, señaló que “…En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior…”, lo cual significa que dicho límite de reconocimiento es extensivo a las horas extras tanto diurnas como nocturnas. Así mismo, es importante precisar que las horas extras nocturnas solo están consagradas para los trabajadores que prestan sus servicios ordinariamente en la jornada diurna, tal como lo señala el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, que señala: “Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.”. Por consiguiente, al pertenecer el demandante a una jornada mixta, no es posible otorgarle el reconocimiento de horas extras nocturnas en los términos expresos de la norma que las consagra. Advierte la Sala que asuntos similares analizados por el H. Consejo de Estado no se ha discutido el anterior argumento puntual sobre el mandato legal

de horas extras nocturnas en los términos expresos de la norma que las consagra. Advierte la Sala que asuntos similares analizados por el H. Consejo de Estado no se ha discutido el anterior argumento puntual sobre el mandato legal anteriormente referido y en tal medida, la jurisprudencia aún no ha profundizado en el análisis de la materia, máxime si se tiene en cuenta que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo conoce dichos asuntos en segunda instancia, escenario en el que la decisión se ciñe a lo planteado en el recurso de apelación. El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, precisó cuál es la jornada del personal de Bomberos y sobre la manera en que deben reconocerse las horas extras, concluyó que: “Pretende el actor, el reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme a lo consagrado en los artículosNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 11 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, a partir del 26 de noviembre de 2006. (…) De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria5, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en

mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria5, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso. Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006 6, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la

horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006 6, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido”7. De lo expuesto por la jurisprudencia se advierte que no se analizó de manera expresa que los servidores que prestan sus servicios en la jornada de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, tengan derecho al reconocimiento de horas extras nocturnas; sin embargo, se efectuó el reconocimiento solamente de horas extras diurnas. En consecuencia, para la Sala la norma es clara y no da lugar a interpretaciones, al señalar que quienes prestan sus servicios en una jornada diferente a la diurna, como es la jornada mixta, no tienen derecho al reconocimiento de horas extras nocturnas en los términos expresos de la norma que las consagra. 2.3. De la prescripción 5 Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la jornada ordinaria al mes (190). 6 Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor elevó la reclamación en sede administrativa el 27 de noviembre de 2009 (fls. 26 a 28), interrumpiendo de esta forma la prescripción prevista en el Decreto 102 del Decreto 1848 de

1969. 7 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”, C.P: Gerardo Arenas Monsalve. 12 de febrero de 2015.

No. Interno (1046-2013).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página. 12 Esta circunstancia no es objeto de debate, pues en las pretensiones de la demanda se solicita el reconocimiento de los emolumentos reclamados a partir del 28 de julio de 2014, fecha que resulta adecuada si se tiene en cuenta que la solicitud se elevó el 28 de julio de 2017.(fl.4)

3. Caso concreto En la liquidación allegada por la entidad demandada, en la que se calculan las diferencias causadas a favor del demandante por concepto de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, se advierte que se reconocieron sumas por concepto de horas extras nocturnas, lo cual, como se explicó en las consideraciones que preceden, no está permitido por la ley para los empleados que prestan sus servicios en jornadas mixtas, luego no es posible aprobar la conciliación en los términos propuestos por la demandada, pues la norma aplicable impide que se apruebe la conciliación “cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público…”(Negrilla fuera de texto).

En consecuencia, como el reconocimiento del recargo correspondiente a las horas e