TA CUN - 25269-33-33-001-2015-00954-01-(26-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO

NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora ELVIRA MARIÑO DE LEAND RO, actuando m ediante apoderad o judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFEN SA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL , con e l objeto de q ue se declare la nulidad de la Resolución No. 4439 del 6 de octubre de 2015, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo.

A título de restablecimiento d el derecho , solicita que se ordene a la

negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo.

A título de restablecimiento d el derecho , solicita que se ordene a la entidad demandada reconocerle la pensión de sobrevivientes en calidad de madre del causante a partir del 1 4 de abril de 1996, dando aplicación al principio de favorabilidad contemplado en la Ley 100 de 1993 , vigente para el momento de los hechos.

De igua l forma prete nde que se reconozcan todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, incluyendo la s primas semestral, de actividad y de navidad , los aumentos de ley, los intereses moratorios y la indexación correspondiente , que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la entidad demandada.

1 Folios 24-442 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO (q.e.p.d.) ingresó al Ejército Nacional como Soldad o el 1º de septiembre de 1992 , fue ascendido en el Escalafón de Suboficiales al grado de Cabo Segundo desde el 1º de septiembre de 1993. Murió el 14 de abril de 1996 y su deceso fue calificado como “SIMPLEMENTE EN ACTIVI DAD”, según lo se ñalado en el inform e

septiembre de 1993. Murió el 14 de abril de 1996 y su deceso fue calificado como “SIMPLEMENTE EN ACTIVI DAD”, según lo se ñalado en el inform e administrativo, ostentando el grado de Cabo Segundo, cumpliendo un tiempo total de servicios de 3 años y 8 meses.

Al momento de la muerte el señor GUSTAVO ALO NSO LEANDRO MARIÑO era soltero y no tenía hijos ; sus padres fueron reconocidos mediante la Resolución No. 18569 de 1996 como beneficiarios para el pago de las prestaciones sociales. El señor CONSTANTINO LEANDRO FUNEME, su padre, falleció el 27 de agosto de 2002.

El 10 de septiembre de 2015 la señora MARIÑO DE LEANDRO radicó ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor como madre del causante. Dicha solicitud fue resuelta de manera negativa medi ante la Resolución No. 4439 del 6 de octubre de 2015.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículos 2º, 4º, 13, 23, 25, 48 y 53. - Ley 100 de 1993: Artículos 46, 47, 48 y 288. - Ley 238 de 1995.

Señala que tanto el H. Consejo de Estad o como los Tribunales Administrativos de todo el país han manifestado que se vulnera el principio de favorabilidad cuando se niega la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de quien fallece en actividad laboral.

Señala que tanto el H. Consejo de Estad o como los Tribunales Administrativos de todo el país han manifestado que se vulnera el principio de favorabilidad cuando se niega la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de quien fallece en actividad laboral.

Sostiene que la Ley 100 de 1 993 exige solo 26 semanas de cotización para conceder la pensión de sobrevivientes , mientras que el régimen especial del Ej ército Nacional contemplado en el Decreto Ley 1211 de 1990 exige para su reconocimiento 15 años de servicios, lo cual es desfavorable.

Asegura que el acto administrativo demandado v ulnera los principios de favorabilidad e igualdad, pues debió reconocer su derecho conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 , siendo este régimen más favorable que el Decreto Ley 1211 de 199 0, que establec e un míni mo de 15 años para el reconocimiento de la pensión por muerte de los Suboficiales simplemente en actividad.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hace mención a sendos pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, el

H. Consejo de Estado y de Tribunales Administrativos sobre el tema de estudio.

Afirma que con la negativa del recono cimiento pensional se vulnera los principios de solidaridad, protección integral de la familia y mínimo vital, ya que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es “ suplir la ausencia repentina del apoy o económico del pensionado o del afiliado al grupo

principios de solidaridad, protección integral de la familia y mínimo vital, ya que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es “ suplir la ausencia repentina del apoy o económico del pensionado o del afiliado al grupo familiar, y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial, de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACI ONALEJÉRCITO NACIONAL , guardó silencio.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA2

El Juzgado Primero (1º) Admini strativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, accedió a las prete nsiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a la pensión de sobrevivientes y el régimen especial de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares dispuesto en el Decreto Ley 1211 de 1990, al Sistema de Segur idad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993, al principio de favorabilidad y a las sentencias de unificación y su obligatoriedad. Así mismo, menciona la sentencia C-539 de 2011 de la H. Corte Constitucional.

Afirma que en cuanto a la aplicación d el régimen general en casos que se regulen por normas especiales, el H. Consejo de Estado en la sentencia SU del 1º de marzo de 2018 señaló que si bien es cierto “el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibídem,

del 1º de marzo de 2018 señaló que si bien es cierto “el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibídem, permite que todo trabajador se beneficie de ella” en caso de resultar más favorable. Así mismo, que de aplicarse este régimen debe ser empleado en su totalidad en virtud del principio de inescindibilidad.

Frente a las re glas de unificación dispuestas en la me ncionada sentencia, concluye lo siguiente:

• A los b eneficiarios d e los Of iciales y Suboficiales fallecidos en misión del servicio o simple acti vidad, le es apl icable la L.100/1993 , siempre que el

2 Folios 92-1014 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

fallecimiento haya ocurrido en vigencia de dicha ley y con anterioridad al D.4433/2004. - Se reconocerá la pensión de sobrevivientes contemplada en el artículo 46 de la L.100/1993, siempre que acrediten los requisitos exigidos por dicho régimen. - El reconoci miento debe acatar el orden de beneficiarios que dispone el artículo 47 de la L.100/1993, y la dependencia económica en los casos que se requiera. - Se debe atender el IBL y el monto de la prestación, dispues tos en los artículos 21 y 48 de la L.100/19993, respectivamente. - Atendiendo la incompatibilidad de regímenes es obligatorio el descuento del

requiera. - Se debe atender el IBL y el monto de la prestación, dispues tos en los artículos 21 y 48 de la L.100/19993, respectivamente. - Atendiendo la incompatibilidad de regímenes es obligatorio el descuento del valor recibido por el beneficiario por concepto de compensación por muerte.

Señala que teniendo en cuenta que el fallecimiento del señ or L EANDRO MARIÑO ocurrió el 1 4 de abril de 1996, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con anterioridad al Decreto 4433 de 2004, procede el reconocimiento de la pensión de sob revivientes con forme el régimen general en virtud del principio de favorabilidad.

Teniendo en cue nta que se cum plieron los requisitos con templados en la Ley 100 de 1993, accedió a las pretensiones ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante en un 45% del IBL.

Así mismo, ordenó que de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se rea lice el descuento indexado de lo pagado por la demandada en virtud de la Resolución No. 18569 del 19 de diciembre de 1996, que reconoció las prestaciones sociales (compensación por muerte), a la demandante, previo acuerdo de p ago, de manera que no se afecte el mínimo vital, en caso de ser el retroactivo pensional inferior.

Por último, indicó que se encuentran prescritas las mesadas generadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2012 , dado que la solicitud de reconocimiento p ensional fue radicada ante la entidad el 10 de septiembre de 2015 y la demanda fue presentada el 2 de diciembre del mismo año.

anterioridad al 10 de septiembre de 2012 , dado que la solicitud de reconocimiento p ensional fue radicada ante la entidad el 10 de septiembre de 2015 y la demanda fue presentada el 2 de diciembre del mismo año.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con l a decisió n de primer a instancia, la parte deman dada apeló la sentencia manifestando que e l r égimen p ensional aplicable al Suboficial no es la Ley 100 de 1993, por estar expresamente exceptuado.

Hace referencia a la carga de la prueba i ndicando que corresponde a la demandante demostrar “tanto el v icio del qu e adolece el acto administrativo dem andado, como la dependencia econ ómica hacia su hijo”, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

3 Folios 115-1185 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto a la dependencia económica como requis ito para el reconocimiento de la pe nsión de sob revivientes, ha ce mención a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C -111 de 2006, en la que se indica que se debe probar la “subordinación económica frente al causante”.

Afirma que no existe prueba que demuestre que la demandante dependía económicamente de su hijo fallecido, que él era quien proveía lo necesario para sa tisfacer sus necesidades básicas , que con su a usencia se quedó

causante”.

Afirma que no existe prueba que demuestre que la demandante dependía económicamente de su hijo fallecido, que él era quien proveía lo necesario para sa tisfacer sus necesidades básicas , que con su a usencia se quedó desprovista de medios económicos o que est á en incapacidad d e proveerse su propio sustento.

Concluye solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante 4 sostiene q ue el precedente de la H. Corte Constitucional en la sente ncia C -111 de 2006 manifiesta que la dependencia económica “no debe ser TOTAL Y ABSOLUTA, y la persona NO

DEBE ESTAR EN CONDICIONES DE INDIGENCIA PARA DEMOSTRARLO”.

De igual forma, señala que al r especto la H. Corte Supre ma de Justicia en sentencia del 21 de mayo de 2014, sostuvo que:

[N]o es necesario que el depend iente es té en estado de mendici dad o indigencia, toda v ez que el ámbito de la Seguridad Social supera con solvencia el simple concepto de subsist encia y ubica e n primer ísimo lugar el carácter decoroso de una vida digna que c ontinúe las condiciones b ásicas ofrecidas por el extinto afiliado.

Sostiene que el A quo dejó probada la dependencia económica que tenía la demandante para la época de los hechos con su hijo.

Finalmente, solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el

Finalmente, solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada 5. Posteriormente, se decretaron pruebas de oficio 6 y c orrido el traslado para alegar de conclusión7, el apoderado de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión; la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

4 Folios 154-155 5 Folio 128 6 Folio 132 7 Folio 1506 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

No encontrando causal q ue invalide lo actuado, s e procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta C orporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispues to en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se co ntrae a determinar si la señora ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO , en calidad de madre, tiene derecho o no a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por el deceso de su hijo, el Cabo Segundo GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO , quien murió el 14 de abril de 1996,

pensión de sobrevivientes por el deceso de su hijo, el Cabo Segundo GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO , quien murió el 14 de abril de 1996, dando apl icación a lo previsto en la Ley 100 de 1993 . Lo ant erior, para efectos de confirmar o revocar el fallo apelado.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirma r dich a providencia, puesto que, como se analizará posteriormente, la demandante, en calidad de madre del causante, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme lo dispone la Ley 100 de 1993, por favorabilidad.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

De la hoja de servicios No. 607 del 18 de junio de 19968 se observa que e l señor GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑ O (q.e.p.d.) tenía estado civil soltero y que prestó sus servicios desde el 1º de septiembre de 1992 hasta su retiro por muerte el 14 de abril de 1996, desempeñando el grado de Cabo Segundo del Ejército Nacional, con un tiemp o total de servicios de “3 años y 8 meses”, incluida la diferencia año laboral.

En el Informe admi nistrativo por muerte No. 0 06 del 14 de abril de 19969 consta que el Cabo Segundo GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO, de la

En el Informe admi nistrativo por muerte No. 0 06 del 14 de abril de 19969 consta que el Cabo Segundo GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO, de la Unidad Escuela de Comunicaciones, fue agredido con arma de fuego por un particular, conceptuándose que la muerte se pr odujo “simplemente en actividad y no por causa y razón del servicio”.

8 Folio 12 9 Folio 117 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A trav és de la R esolución No. 018569 del 19 de diciembre de 199 610 el Subsecretario General del Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de la s prestaciones sociales por la mue rte del Cabo Segundo GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑ O a los señores SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME y ELVIRA MARIÑO DE LEAND RO en su calidad de padres, la suma de $1.275.882 por concepto de cesantías definitivas (menos anticipos de cesantías y otros descuentos), y $7.655.297 de compensación por muerte.

De acuerdo con la copia del Registro Civil de Nacimiento 11 y del Registro de Defunción No. 65374212 del señor GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO nació el 29 de noviembre de 197 1, era hijo de los señores SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME y ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO y murió el 14 de abril de 1996.

nació el 29 de noviembre de 197 1, era hijo de los señores SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME y ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO y murió el 14 de abril de 1996.

Según la c opia d el documento de identidad que obra en el proceso 13, la señora ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO tiene 81 años de edad 14 y conforme la copia del Registro Civil de Defunción No. 0384806115 el señor SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME , padre del Suboficial LEANDRO MARIÑO , falleció el 27 de agosto de 2002.

Mediante petición del 8 septiembre de 2015 16 ante la Coordinadora del Grupo de Prestac iones Sociales del Ministerio de Defens a Nacional la hoy demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho por la muert e de su hijo , el señor GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARIÑO (q.e.p.d.), conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Dicha petición fue resuelta de ma nera n egativa por l a Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales con la Resolución No. 4439 del 6 de octubre de 201517 bajo el argumento que “no es procedente el reconocimiento (…) teniendo en c uenta que n o s e cumple el pre supuesto legal de t iempo contemplado para tal efecto ”. En dicho acto se especific ó que contra el mismo solo procedía el recurso de reposición.

En la audiencia de pruebas realizada el 28 de septiembre de 2017 18 fue

cumple el pre supuesto legal de t iempo contemplado para tal efecto ”. En dicho acto se especific ó que contra el mismo solo procedía el recurso de reposición.

En la audiencia de pruebas realizada el 28 de septiembre de 2017 18 fue recibida la declaración de parte de la señora ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO, en la que manifiesta que es viuda, no tiene actividad laboral, que devenga media pensión ($560.000) por parte de su esposo en razón a que este convivió con otra persona. Asegura que dependía económicamente de su

10 Folio 13 11 Folio 15 12 Folio 14 13 Folio 7 del Cuaderno Anexo-Expediente Prestacional 14 Nació el 9 de ,julio de 1940 15 Folio 19 16 Folios 2-4 17 Folios 6-8 18 Folios 72-73 y 73A CD8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

hijo, quien no tenía esposa ni h ijos, que actualmente tiene a cargo una nieta y no recibe ningún ingreso adicional a la media pensión de su esposo. Asegura que su hijo le manda ba mensualmente para el mercado y que su muerte la afectó económica y emocionalmente.

Finalmente, en audiencia realizada el 18 de octubre de 2017 a trav és de Despacho Comisorio 19 fueron reci bidos los siguientes testimonios que dan cuenta de la dependencia económica de la demandante en relación con el causante, así:

Finalmente, en audiencia realizada el 18 de octubre de 2017 a trav és de Despacho Comisorio 19 fueron reci bidos los siguientes testimonios que dan cuenta de la dependencia económica de la demandante en relación con el causante, así:

• Testimonio de la señora FABIOLA BERNARDA DÍAZ RUSSI , ocupación ama de casa, quien manifestó que conoce a la señora ELVIRA MARIÑ O, que eran vecinas y que le consta que el señor Gustavo era quien le cancelaba lo que su ma má pedía de mercado y de aseo en su miscelánea. Señala que el esposo de l a señora ELV IRA se fue de la casa a vivir con otra persona y que su hijo era quien se encargaba d e la manutención de ella, que le daba l o de la alimentación, el arrie ndo, ropa y para los medicamentos que necesitara.

• Testimonio del señor FIDEL AL ONSO CAS TAÑEDA MORA, ocupación Docente, quien manifestó que estuvo casado con la he rmana mayor de Gustavo y que conoce a la señora ELVIRA desde el año 1984. Sostiene que le consta que ella dependía económicamente de la a yuda de su hijo respecto del arriendo, vestuario y medicamentos, porque el esposo se fue de la casa. Señala que la señora ELVIRA no tenía otros ingresos y dependía de lo que su hijo le provisionaba.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

En primer lugar, debe indicars e que , tal como lo ha c onsiderado el H. Consejo de Estado, la regulación aplicable para resol ver un determinado caso sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviv ientes es la

En primer lugar, debe indicars e que , tal como lo ha c onsiderado el H. Consejo de Estado, la regulación aplicable para resol ver un determinado caso sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviv ientes es la que estaba vigente a la fecha de la muerte del pensionado o afiliado. A l respecto, la Corporación m encionada en se ntencia del 10 de noviembre de 2016, señaló20:

Debe reiterarse que esta Sala ha determinado que e fectivamente en los procesos en que se esté solicitando la pensión de sobreviviente, la normativa aplicable es la qu e se encue ntra vigente al mo mento del falle cimiento. En ese sentido, en sentencia de 25 de abril de 2013 se señaló lo siguiente:

“El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizad o las normas que gobie rnan l a pensión de so brevivientes que hubiera podido surgir con ocasió n del fallecimiento del señor Jaime Reyes son la s que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue

19 Folios 78-79 del Cuaderno de Despacho Comisorio 20 Sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección ‘A’ de la Corporación aludida, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Herná ndez, No. d e radicado 2011 -00337; Este c riterio es reiterado por la Subsección ‘B’ de la misma, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, No. de radicado 2013-00617.9 Nulidad y Restablecimiento

misma, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, No. de radicado 2013-00617.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tant o, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado”.

De esta manera, teniendo en cu enta que el causante GUSTAVO ALONSO LEANDRO MARI ÑO falleció el 14 de abril de 199 6, p or tratarse de un Suboficial del Ejército en su grado de Cabo Segundo la norma aplic able para el presente asunto en principio sería el Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficial es y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que en el artículo 191 dispone:

ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vig encia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas d iferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, ten drán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les p ague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.

equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.

b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual s erá liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerd o con el grado y tiempo de servicio del causante.

Revisada la disposición transcrita se observa que en la misma se contempla el reconocimiento y pago de la pensión de sob revivientes si empre y cuando el Oficial o Suboficial hubiera cumplido 15 o más años de servicios.

Ahora bien, de darse una estricta aplicación a la anterior norma, se llegaría a la conclusión que debido a que el deceso del causante se presentó el 14 de abril de 1996, cuando aquél prestaba sus servicios como Suboficial del Ejército Nacional, a sus familiares o beneficiarios no les asi ste el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no se cumplía con el requisito del tiempo de servicio -15 añosque permita dicho reconocimiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, y si bien no se cumplen l os presupuestos en el régimen especial para el r econocimiento de la pensión solicitada por la demandante, por favorabilidad es preciso dar aplicación en este caso a lo previsto en la ley general, esto es, a l o dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 1 00 de 1993, en los que se dispuso en cuanto a re quisitos y condiciones para la proced encia del reconocimiento de la prestación en cuestión lo siguiente:

la Ley 1 00 de 1993, en los que se dispuso en cuanto a re quisitos y condiciones para la proced encia del reconocimiento de la prestación en cuestión lo siguiente:

ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OB TENER LA PENSIÓN DE S OBREVIVIENTES.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo famil iar del pensionado por vejez, o inval idez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afili ado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:10

Nulidad y Restablecimiento Rad. 25269-33-33-001-2015-00954-01

Demandante: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de c otizar al sistema, hubiere efectuado ap ortes durante por lo menos veintiséis (26) seman as del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dis puesto en los p arágrafos del artículo 33 de la presente ley. (Resaltado fuera del texto)

ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES . Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…)

artículo 33 de la presente ley. (Resaltado fuera del texto)

ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES . Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…)

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos c on derecho, serán beneficiarios los padres del c ausante si dependían económicamente de este. (Resaltado fuera del texto)

Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 13 de septiembre de 2012, Radicado No. (1604-09), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, señaló:

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Po licía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constituci onal como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto éstas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 2005,

M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo que:

"Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensiona les especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamie nto diferenciado lejos de

artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamie nto diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajado res a los que cobija. Pero si se determina que al permitir l a vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicc ión con el artículo 13 de la Carta.".

(…)

Teniendo en cuenta lo anterior, es posi ble afirmar que, excepc ionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato de sfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley