TA CUN - 25269-33-33-001-2018-00237-01-(06-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAG Providencia: Sentencia segunda instancia - Devolución y suspensión descuentos en salud

1.- La demanda

El señor Luis Fernando Martínez López , p or intermedio de apoderad a y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo producto del silencio del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la petición radicada el 16 de febrero de 2017.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrar todos los descuentos del 12% realizados con festino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, esto es el 20 de mayo de 2009, y que, en adelante, no se continúen efectuando esas deducciones.

Igualmente, solicitó que la suma de dinero correspondiente a las diferencias adeudadas sea indexada conforme al IPC según lo establecido por el artículo 187

de mayo de 2009, y que, en adelante, no se continúen efectuando esas deducciones.

Igualmente, solicitó que la suma de dinero correspondiente a las diferencias adeudadas sea indexada conforme al IPC según lo establecido por el artículo 187 del CPACA; que la entidad demandada dé cumplimiento al fallo dentro del término allí previsto y pague los intereses que se causen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Por último, que se condene en costas a la entidad demandada , de conformi dad con el artículo 188 ibídem.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

2 Sustentó sus pretensiones en los hechos según los cuales, el demandante laboró como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual mediante resolución No. 3143 del 08 de octubre de 2009 , la entidad le reconoció pensión de jubilación prestación efectiva a partir del 20 de mayo de 2009.

La Fiduprevisora, en calidad de administradora de los recursos del Fondo, asumió el pago de las mesadas, así como la realización de los descuentos de ley; dentro de estos últimos se encuentran los destinados a salud, deducción que se aplica en un 12% tanto de las mesadas pensionales ordinarias, como la adicional que percibe en diciembre.

El 16 de febrer o de 2017 solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el

percibe en diciembre.

El 16 de febrer o de 2017 solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados en la mesada adicional de diciembre, sin que hasta la fecha de pres entación de la demanda haya obtenido respuesta a esta petición.

El fundamento jurídico de las pretensiones se resume en señalar que sobre la pensión no se deben efectuar descuentos no permitidos, so pena de perder su poder adquisitivo frente a los bienes y servicios, por cuanto las mesadas pensionales se convierten en vitales para la subsistencia digna del pensionado, de conformidad con la jurisprudencia proferida por la Alta Corte en materia de lo contencioso administrativo, reiterativa en precisar que sobre las mesadas adicionales no procede descuento alguno por ningún concepto.

Indicó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del C onsejo de Estado estableció claramente que las mesadas adicionales de junio y de diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud.

Finalmente, señaló que, de la revisión de la legislación existente que regula los aportes, es posible concluir que no existe fundamento normativo alguno que permita realizar descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre; todo lo contrario, su aplicación se traduce en una doble deducción cuya efectividad es ilegal e inconstitucional.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3

es ilegal e inconstitucional.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3 2.- Contestación a la demanda

Enterada de la existencia del presente asunto, la entidad demandada contestó la demanda de manera extemporánea.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá , en sentencia proferida el 25 de enero de 2021 , negó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que existe fundamento normativo en la ley 91 de 1989, para efectuar el descuento del 12% con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre.

4.- La apelación

La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, reiteró los argumentos esbozados en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación formulado por la parte actora , el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si debe o no mantenerse la decisión de primera instancia proferida el 25 de enero de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, se debe determinar si le asiste o no derecho al señor Luis Fernando Martínez López al reintegro de los dineros descontados sobre su

que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, se debe determinar si le asiste o no derecho al señor Luis Fernando Martínez López al reintegro de los dineros descontados sobre su mesada pensional adicional de diciembre por concepto de aportes en salud y que en adelante se ordene la suspensión de dichas deducciones.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- Mediante resolución No. 003143 del 08 de octubre de 2009, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca , reconoció y ordenó el pago al señor Luis Fernando Martínez López de una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del 20 de mayo de 2009 , por su vinculación como docente nacionalizado.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

4 En esta resolución se indicó que la pensión reconocida se cancelaría a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., previas las deducciones ordenadas en la ley.

2.2.- De conformidad con el extracto de pagos de mesadas pensionales expedido por la Fiduprevisora S.A., al demandante se le efectúan descuentos por concepto de servicio médico en todas sus mesadas, incluyendo la adicional que percibe en el mes de diciembre.

2.3.- El 16 de febrero de 2017 , el demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% y 12.5% o de cualquier otro monto, realizados por concepto de aportes en salud

Prestaciones Sociale s del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% y 12.5% o de cualquier otro monto, realizados por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional de diciembre, así como la suspensión de estos.

Dentro del expediente no obra respuesta a la petición instaurada por parte de la entidad demandada.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Sobre los descuentos con destino al sistema en seguridad social en salud en las mesadas pensionales

De la revisión de la legislación, hacemos remembranza a la ley 4 de 1966 1, en la que se estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“Artículo 2. Los afiliados forzosos o f acultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el decreto 3135 de 1968, que dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

1 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

5 A su vez, el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así:

“Artículo 90. Prestación Asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

Posteriormente, la ley 4 de 1976 2 consagró la mesada pensional adicional de

contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

Posteriormente, la ley 4 de 1976 2 consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º. - Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.”

La ley 43 de 1984 que clasifica las organizaciones de pensionados, establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5% de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 ; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Posteriormente, la ley 100 de 1993 en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así: “Artículo. 50.-Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año,

pensional adicional de junio, así: “Artículo. 50.-Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…)

2 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

6 “Artículo. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994. Parágrafo. -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual . Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996 Artículo. 143. -Reajuste pensional para los actuales pensionados . A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.”

A su vez, en el artículo 19 frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será

A su vez, en el artículo 19 frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.”

El decreto 1073 de 2002, reglamentario de las leyes 71 y 79 de 1988, prevé en su artículo 1° la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

7 La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensión ales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización

7 La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensión ales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamenta dos por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha norma fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de febrero de 20053, así:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien

relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realida d, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibíd em, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.”

A su vez, la ley 812 de 2003 establece en su artículo 81, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los mismos

pretensión se denegará.”

A su vez, la ley 812 de 2003 establece en su artículo 81, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los mismos derechos pensionales previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigent es con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

3 C.P. Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 3166 -02. https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/11001-03-25-000-2002-00191-01(408402).pdfExpediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

8 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensional es del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la

años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afi liados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el C onsejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo

transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 9 1 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.

El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

Parágrafo. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.”

En un pronunciamiento respecto a la constitucionalidad de la norma transcrita, la Corte Constitucional indicó que “es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”4

4 Corte Constitucional. Sentencia C -369 de 2004. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett

deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”4

4 Corte Constitucional. Sentencia C -369 de 2004. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-369-04.htmExpediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

9 Finalmente, el artículo 1° de la ley 1250 de 2008 modificó la ley 100 de 1993 y previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos:

“La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008 . El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.

El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla en artículo 222.

Parágrafo. 1º- La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al

promoción de salud e investigación de que habla en artículo 222.

Parágrafo. 1º- La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley.

Parágrafo. 2º - Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.”

Bajo el anterior recuento normativo, esta Sala de Decisión accedía a pretensiones como las solicitadas, bajo la consideración de que no existía disposición que faculte a la entidad demandada a realizar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. Se entendía que la ley 91 de 1988 en su artículo 8° sólo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual debe ser armonizada con las disposiciones legales señaladas, en especial con las leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008, y el decreto 1073 de 2003, que prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. Y respaldaba también la postura, lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997.5

5 “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son

y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997.5

5 “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 1 00 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste.”Expediente: 25269-33-33-001-2018-00237-01

Demandante: Luis Fernando Martínez López

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

10 Sin embargo, esta posición no era pacífica y existían criterios divergentes en la jurisprudencia nacional, tanto en el medio de control de carácter ordinario como

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

10 Sin embargo, esta posición no era pacífica y existían criterios divergentes en la jurisprudencia nacional, tanto en el medio de control de carácter ordinario como en sede de tutela6, en torno a la interpretación de la procedencia de los descuentos para el servicio d e salud sobre las mesadas de junio y diciembre a cargo de los docentes pensionados.

Con ocasión de esta situación y ante la necesidad de sentar jurisprudencia sobre la materia, el Consejo de Estado se pronunció recientemente en sentencia de unificación7, y como regla fijó la siguiente:

“2. REGLA DE UNIFICACIÓN.

83. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señal