TA CUN - 25269-33-33-003-2018-00117-02-(24-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 103

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 2526933330032018-00117-02

DEMANDANTE: CARLOS ZAMORA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR

TEMAS: HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS,

DOMINICALES Y FESTIVOS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Carlos Zamora, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las

consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Carlos Zamora, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Que SE DECLARE LA NULIDAD TOTAL del Acto Administrativo denominado: GGE-10.17.02.393 expedido por la entidad aquí demandada en Puerto Salgar Cundinamarca el día 21 de Diciembre del 2015, donde dicho ente territorial, niega de manera injustificada el reconocimiento y pago de los recargos por horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos y en general las acreencias laborales adeudadas por dicho Municipio al aquí demandante.

1 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, pp. 1-3.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

2

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, SE DECLARE que el Municipio de Puerto Salgar Cundinamarca adeuda a mi Representado CARLOS ZAMORA la suma de $175.439.589, por concepto de acreencias laborales de conformidad a lo establecido en el acápite de juramento estimatorio y por ende se condene a dicha entidad al pago de esta suma de dinero.

TERCERA: Que SE DECLARE que el Demandado Municipio de Puerto Salgar Cundinamarca, se encuentra en mora injustificada en el pago de las acreencias laborales a las que tiene derecho el aquí demandante, razón por la cual solicito que se

TERCERA: Que SE DECLARE que el Demandado Municipio de Puerto Salgar Cundinamarca, se encuentra en mora injustificada en el pago de las acreencias laborales a las que tiene derecho el aquí demandante, razón por la cual solicito que se CONDENE al demandado al pago de la respectiva sanción moratoria. (…)”

1.2. Hechos

El señor Carlos Zamora, señaló que labora en el municipio de Puerto Salgar en el cargo de Celador, código 477, grado 01, desde el 25 de noviembre de 1992, en horario nocturno comprendido entre las 6:00 p.m., hasta las 6:00 a.m.

Manifestó que entre los años 1991 a 2000, la entidad demandada le pagó horas extras y los recargos por laborar en jornada nocturna, domingos y festivos, sin embargo, a partir del 1º de enero de 2001 dicho municipio, de manera injustificada, se sustrajo de esa obligación.

Indicó que el 5 de noviembre de 2015, solicitó a la en tidad demandada el pago de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, pero en oficio de 21 de diciembre del mismo año, el municipio de Puerto Salgar negó tal petición.

1.3. Concepto de violación

Sostuvo que el acto demandado infringe el artículo 53 de la Constitución Política, habida cuenta que la entidad demandada se niega al pago de una acreencia laboral que el ordenamiento jurídico dispone para quienes trabajan en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio. Así mismo, afirmó que la administración desconoce los artículos 33 a 40 del Decreto ley 1042 de 1978, pues no tiene en cuenta que en

que el ordenamiento jurídico dispone para quienes trabajan en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio. Así mismo, afirmó que la administración desconoce los artículos 33 a 40 del Decreto ley 1042 de 1978, pues no tiene en cuenta que en este caso, la jornada máxima semanal es de 44 horas y no de 66 como lo señala la entidad demandada , toda vez que ejerce la actividad de celaduría de forma continua.

Precisó que en el presente asunto, la s normas aplicables son los artículos 33 a 40 del Decreto ley 1042 de 1978, dado que ante el vacío normativo que se presenta frente a la jornada laboral y el trabajo suplementario de los empleados del orden territorial, el Consejo de Estado acude a la norma general. Así mismo las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 prevén que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva del orden nacional, cobijan a los empleados territoriales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada señaló que al demandante le fueron canceladas todas las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, hasta el 31 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

3 diciembre de 2000, toda vez que a partir del 1º de enero de 2001 se dio aplicación a la sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, que extendió los efectos del Decreto ley 1042 de 1978 a los empleados del orden territorial y en esa medida , la jornada laboral para los empleados que ejercieran actividades de vigilancia , como el caso

a la sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, que extendió los efectos del Decreto ley 1042 de 1978 a los empleados del orden territorial y en esa medida , la jornada laboral para los empleados que ejercieran actividades de vigilancia , como el caso del actor, corresponde a 12 horas diarias con máximo de 66 horas semanales.

De igual forma aseguró que al demandante le ha reconocido descansos compensatorios pues así da cuenta la certificación expedida por la oficina de talento humano de la Secretaría General del municipio de Puerto Salgar y en consecuencia, se encuentra cumplida la obligación por parte de la entidad demandada de reconocer horas extras diurnas, dominicales y festivos.

Finalmente, propuso como excepciones, la caducidad del medio de control, falta de requisito de procedibilidad de la conciliación, prescripción, falta de acreditación de la prestación del servicio los días domingos y festivos, cobro de no debido y buena fe2.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, en sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 manifestó que el Decreto ley 1042 de 1978 establece en el artículo 33 la jornada laboral de los empleados públicos, en 44 horas semanales y para aquellos que cumplan actividades discontinuas, intermitente s o de simple vigilancia, en 12 horas diarias sin sobrepasar el límite de 66 horas semanales.

Adujo que cualquier funcionario, incluido los celadores, que presten sus servicios por fuera de esa jornada laboral tienen derecho al pago de recargos o días compensatorios conforme lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del

Adujo que cualquier funcionario, incluido los celadores, que presten sus servicios por fuera de esa jornada laboral tienen derecho al pago de recargos o días compensatorios conforme lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto ley 1042 de 1978.

A efectos de resolver el caso concreto, la juez de primera instancia advirtió que desde el año 1992 hasta el 2015, el demandante prestó sus servicios como Celador en el municipio de Puerto Salgar, bajo una jornada nocturna y a partir del 2 de enero de 2016 labora bajo la modalidad de turnos de dos días por uno de descanso en el horario comprendido entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m. Igualmente aseguró que la entidad demandada ha reconocido días compensatorios por concepto de horas extras y el trabajo realizado por el actor los domingos y festivos.

También afirmó que en el expediente se encuentra demostrado que la entidad territorial pagó para los meses de mayo, junio y octubre de 2000, horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos.

En virtud de lo anterior, concluyó que en relación con las horas extras, el municipio de Puerto Salgar reconoció días compensatorios y en esa medida, conforme lo señalado por el Consejo de Estado, no resulta procedente su pago.

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/Documento 11, pp. 1-17.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

4 Frente a los dominicales y festivos, indicó que a pesar de haberse concedido días compensatorios por ese concepto, la administración estaba en la obligación de

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4 Frente a los dominicales y festivos, indicó que a pesar de haberse concedido días compensatorios por ese concepto, la administración estaba en la obligación de reconocer tal remuneración . En cuanto a los recargos nocturnos encontró acreditado que su jornada laboral era nocturna, por consiguiente, al no demostrarse que la entidad había efectuado algún pago por dicho concepto, le correspondía cumplir con esa obligación.

Bajo esas consideraciones, ordenó : (i) el pago de recargos nocturnos bajo la aplicación de la siguiente fórmula: Asignación básica mensual 35% número de horas laboradas, sobre 190 horas mensuales, (ii) el reconocimiento de dominicales y festivos en un valor equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado por el demandante y, (iii) la reliquidación de prestaciones sociales del demandante tomando como base el nuevo salario que surja de incluir las sumas reconocidas por dominicales, festivos y recargo nocturno, con efectos fiscales a partir del 5 de noviembre de 2012, en atención a la prescripción trienal configurada con ocasión de la petición presentada el 5 de noviembre de 2015. Finalmente se abstuvo de condenar en costas.3

4. RECURSOS DE APELACIÓN

La entidad demandada consideró que la sentencia de primera instancia desconoció que al demandante se le aplica la jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978 para los empleados que realizan actividades de vigilancia, esto es, las 12 horas diarias sin excederse de 66 semanales. De igual forma adujo

Decreto ley 1042 de 1978 para los empleados que realizan actividades de vigilancia, esto es, las 12 horas diarias sin excederse de 66 semanales. De igual forma adujo que, la entidad demandada reconoció 549 días compensatorios por concepto de horas extras y tiempo laborado en días de descanso obligatorio -domingos y festivos-, de tal suerte que no procede su reconocimiento en dinero , como quiera que se generaría un doble pago por ese trabajo suplementario4.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 19 de mayo de 20215, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro

3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/Documento 31. 4 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/Documento 32. 5 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/Documento 37.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

5 del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

5 del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si al señor Carlos Zamora, quien presta sus servicios en el municipio d e Puerto Salgar como Celador, Código 477, Grado 01, tiene derecho a que (i) le sean reconocidos y pagados los recargos nocturnos, dominicales y festivos desde el 1º de enero de 2001 y a su vez, (ii) se reliquiden las prestaciones sociales con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo suplementario.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante al prestar sus servicios como Celador durante jornada nocturna, tiene derecho al reconoc imiento del recargo del 35% de la asignación básica y a su vez que le sean pagada “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo” por laborar de forma habitual días dominicales o festivos, toda vez que la entidad demandada solamente reconoció compensatorios, desconociendo los artículos 35 y 39 del Decreto ley 1042 de 1978.

Sin embargo, debe modificarse la sentencia de primera instancia en el sentido de reconocer la remuneración adicional por haber trabajado en día dominical y festivo, en el sentido de señalar que el recargo corresponde al 100%, como quiera que el otro 100% ya se entiende cancelado oportunamente, pues corresponde al valor normal de un día de trabajo ordinario.

No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión del trabajo

otro 100% ya se entiende cancelado oportunamente, pues corresponde al valor normal de un día de trabajo ordinario.

No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión del trabajo suplementario porque tratándose d el régimen general ést a remuneración no constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales, sin embargo, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el pago de aportes pensionales sobre l a remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial

En primer lugar, debe resaltar la sala que la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial se analiza conforme lo previsto en el Decr eto ley 1042 de 1978 como quiera que jurisprudencialmente se ha considerado que esa norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 conforme la extensiónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

6 del artículo 2º de la Ley 27 de 19926 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 7. Así lo afirmó el Consejo de Estado en sentencia de 3 de junio de 2021 8, cuando frente a la procedencia del trabajo suplementario de un empleado vinculado a la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, señaló:

“De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial

Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, señaló:

“De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.

Al respecto, se ha señalado que, aunque dich o decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo».

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Igualmente se ha determinado que a los emplead os públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C -1063 de 2000 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978”. (Resaltado fuera de texto)

Así las cosas, como en relación con las controversias relativas al trabajo suplementario de los empleados públicos del orden territorial, se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto ley 1042 de 1978 , dicha disposición se analiza a continuación:

➢ Jornada ordinaria

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden nacional es el contemplado en el Decreto ley 1042 de 1978, que en su artículo 33 estipula:

6 Artículo 2. De la cobertura .Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito

1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales. 7 Artículo 87.- (…) Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley. 8 C.E., Sec. Segunda. Sent. 050012333000201700616-02 (4585-19), jun.03/2021. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

7

“Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (…)”

La disposición transcrita fue modificada por Decreto ley 85 de 10 de enero de 1986,

horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (…)”

La disposición transcrita fue modificada por Decreto ley 85 de 10 de enero de 1986, en el sentido de establecer la jornada de trabajo para los empleos de celadores, así:

“Artículo 1º A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Artículo 2º El presente Decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado en el Decreto extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicional.

Artículo 3º El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.

Respecto a la jornada laboral prevista en el Decreto ley 1042 de 1978, el Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2021 expuso9:

“De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales . La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constitu ya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras (…)”. (Resaltado fuera de texto)

Ahora bien, dentro de la jornada ordinaria (que no exceda de 44 o 66 horas semanales, según el caso), puede presentarse que el empleado tenga que laborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, se da origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al 35%10. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos, el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del

9 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000234200020140253301 (0407–19), may. 20/2021. M.P. César Palomino Cortés. 10 “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna . Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que

empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decre to se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

8 100% y adicionalmente, un día de descanso compensatorio.

➢ Jornada extraordinaria

Se trata de la jornada que excede la ordinaria, y se justifica en la medida en que por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, caso en el cual debe contarse con la autorización previa del jefe del respectivo organismo.

La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 (horas extras diurnas), 37 (horas extras nocturnas) y 38 (excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras) del Decreto ley 1042 de 1978 y de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia citada anteriorm ente, su reconocimiento está sujeto a los siguientes requisitos11:

“i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

reconocimiento está sujeto a los siguientes requisitos11:

“i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

1. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.

1. Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.

1. No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.

1. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

1. Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

1. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones”.

➢ Jornadas mixtas

Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 en los siguientes términos:

“Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas , la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (Resaltado fuera de texto)

períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (Resaltado fuera de texto)

En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas

11 Ibídem.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

9 nocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, que podrá igualmente compensarse con periodos de descanso.

Sobre la jornada mixta, el Consejo de Estado al analizar el contenido de la norma en cita señala12:

“De la norma se pueden derivar los siguientes presupuestos:

• La jornada se considera mixta porque se desarrolla ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyen horas día y horas noche; vale decir, en la misma jornada se combina trabajo diurno y nocturno.

• Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.".

➢ Trabajo en días dominicales y festivos

El trabajo en días de descanso obligatorio -en forma habitual y permanente -, se recompensa según las reglas previstas en el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978, que dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de

1978, que dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

Del artículo en cita, la sala extrae las siguientes reglas:

(i) La remuneración por trabajar un domingo o festivo equivale al doble de un día ordinario.

(ii) Adicionalmente, se le otorgará al trabajador un día de compensatorio sin que ello afecte su remuneración ordinaria, en tanto se debe entender que laboró el mes completo.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha puntualizado:

“a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

“a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

12 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000232500020050234201 (1856-08), mar. 18/2010. M.P. Gustavo Eduardo Gómez ArangurenNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2526933330032018-00117-02

10 c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). (…)”13.

➢ Síntesis

La anterior normativa, se resume en este cuadro ilustrativo14:

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

• De acuerdo a la certificación expedida el 24 de agosto de 2018, el señor Carlos Zamora presta sus servicios como Celador, código 4477, grado 01 del Municipio de Puerto Salgar desde el 25 de noviembre de 1992, bajo la modalidad de jornada nocturna d