TA CUN - 25269-33-33-003-2018-00249-01-(16-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: IVONNE ELIDA PALACIOS CASTILLO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUPREVISORA S.A.

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

Tema: Descuentos en Salud Radicación No.25269 3333 003-2018-00249-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la Agente del Ministerio Público delegada ante el a quo, contra la sentencia proferida por escrito el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021)1, por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Ivonne Elida Palacios Castillo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado, pretende que se declare la nulidad del

Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado, pretende que se declare la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición radicada ante la Fiduprevisora S.A. el 21 de noviembre de 2016, cuyo radicado obedece al No.20160323089472 , mediante la cual se negó el reintegro de los descuentos del 12% que se efectúan sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre con destino al régimen contributivo de salud.

A título de r establecimiento del derecho pretende que se condene a la parte demandada a reintegrar todos los descuentos en salud realizados sobre las

1 Archivo 16 del expediente digital2 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional mesadas adicionales de junio y diciembre, e igualmente se ordene al extremo pasivo de la litis a no continuar efectuando los descuentos en mención.

Adicionalmente, pretende que se condene al reconocimiento y pago de la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas de conformidad con el IPC y, se ordene al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA. Finalmente, solicita que se condene en costas a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Laboró como docente estatal y le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No.1840 de 8 de agosto de 2002.

parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Laboró como docente estatal y le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No.1840 de 8 de agosto de 2002.

La Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos de FOMAG, asumió el pago de las mesadas y descuentos en salud, empero, desde la fecha de inclusión en nómina ha venido haciendo un descuento correspondiente al 12% por con cepto de aportes en salud en la s mesadas adicionales, sobrepasando lo dispuesto en la Ley.

Al momento de realizar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales la Fiduciaria la Previsora S.A. realiza un descuento del 24% sobre estas, realizándose 14 descuentos en salud por 12 meses de servicios requeridos al año.

En consecuencia, la demandante mediante petición de 21 de noviembre de 2016, solicitó el reintegro de los valores descontados por aportes a salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin embargo, la Fiduprevisora S.A. no dio respuesta accediendo o negando lo pretendido.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Civil, Ley 4 de 1966, Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de

10 del Código Civil, Ley 4 de 1966, Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Ley 1285 de 2009 y Ley 1437 de 2011. Igualmente, cita el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado No.1064 de 16 de diciembre de 1997, CP: Augusto Trejos Jaramillo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, a través de la sentencia impugnada despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:3 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional Por medio del artículo 5 de la Ley 4 de 1976 se creó la mesada pensional de diciembre para los pensionados. La Ley 43 de 1984 dispuso que no podrá descontarse de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3 del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

El artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989 orden ó al FOMAG descontar el 5% de las mesadas pensionales, incluidas las mesadas adicionales, dinero que haría parte de los recursos del Fondo para su financiación.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se mantuvo vigente el pago de la mesada adicional en diciembre para los pensionados por vejez,

que haría parte de los recursos del Fondo para su financiación.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se mantuvo vigente el pago de la mesada adicional en diciembre para los pensionados por vejez, jubilación, invalidez y sustitución, al tiempo que el artículo 142 estableció otra mesada adicional que sería pagada en el mes de junio a los pensionados por jubilación, invalidez, vejez, y sobrevivientes tanto del sector público como del sector privado. De otro lado, la Ley 812 de 2003 varió el porcentaje de cotización para salud, cuando efectuó una remisión normativa e indicó que el régimen de cotización de los afiliados del FOMAG sería el establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; es decir, lo relativo a cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se hizo extensivo a los afiliados del FONPREMAG. Por tal, los docentes pensionados afiliados al Fondo del Magisterio deben contribuir con el 12% como cotización en salud como lo disponen las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

El Decreto 1073 de 2002, en el parágrafo del artículo 1° prohibió expresamente efectuar descuentos a las mesadas adicionales.

En el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 se otorgó la facultad de reajustar el porcentaje de cotización al sistema de salud de los pensionados; con fundamento en dicha norma se expidió la Ley 1250 de 2008 que fij ó el 12% como porcentaje deducible de la mesada pensional. Debe concluirse que esta Ley de 2008 no otorgó facultad alguna ni ordenó efectuar descuentos por

como porcentaje deducible de la mesada pensional. Debe concluirse que esta Ley de 2008 no otorgó facultad alguna ni ordenó efectuar descuentos por conceptos de salud sobre las mesadas adicionales.

Los docentes pensionados que se rigen por la Ley 9 1 de 1989 y que deben sufragar como tasa de cotización el 12% del ingreso de la mesada pensional, tienen derecho a que no se efectúen los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. Lo anterior, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de algunas subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la materia la cual acoge el Despacho —citó sentencias—.

Para el Despacho no existe norma que faculte al FOMAG para que a través de la Fiduprevisora realice descuentos por aportes al sistema de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que lo previsto en la Ley 91 de 1989 solo se refiere a los recursos que componen el Fondo.4 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional De la lectura del citado artículo 8 de la Ley 91 y del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se tiene que esta norma derogó tácitamente aquella, en la medida en que estas normas no pueden conciliarse entre sí.

Según se ve, el legislador remiti ó a las normas generales lo relativo a los aportes en salud que deben realizar los docentes afiliados al FOMAG y que se rigen por la Ley 91 de 1989, de ahí que no es posible aplicar apartes de la norma especial, cuando por expresa disposición legal se aplica el régimen

aportes en salud que deben realizar los docentes afiliados al FOMAG y que se rigen por la Ley 91 de 1989, de ahí que no es posible aplicar apartes de la norma especial, cuando por expresa disposición legal se aplica el régimen general; en ese contexto no es viable conciliar la ley anterior con la nueva ley y por tanto debe entenderse que aquella quedó derogada.

Así, la derogatoria t ácita de la citada norma tiene apoyo también en el principio de la inescindibilidad de la norma, pues no es posible aplicar solamente lo relativo al incremento del porcentaje de cotización por concepto de salud en virtud de la remisión normativa que hizo la Ley 812 de 2003 a la Ley 100 de 1993, y al tiempo inaplicar lo relacionado con el beneficio de no hacer los descuentos sobre las mesadas adicionales, pues este beneficio surgió, de manera concreta, con el Decreto 1073 de 2002 y se aplica para los descuentos que se efectúan con fundamento en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los cuales empezaron a aplicarse, para el caso de los docentes, con la expedición de la citada Ley 812 de 2003.

Consecuentemente, como la Ley 812 de 2003 remitió a las normas generales (Ley 100 de 1993) lo relativo a los aportes a salud y pensión de los docentes (activos y pensionados), debe entenderse que esta disposición debe ser interpretada en concordancia con el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, que también regulan los aspectos generales en materia de aportes y prohíben expresamente los descuentos sobre las mesadas adicionales.

interpretada en concordancia con el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, que también regulan los aspectos generales en materia de aportes y prohíben expresamente los descuentos sobre las mesadas adicionales.

Adicionalmente, no es admisible que los descuentos en salud se realicen sobre las mesadas adicionales de los pensionados con fundamento en el principio de solidaridad y para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que ya están garantizadas con los aportes del 12% que se descuentan de las mesadas ordinarias durante los 12 meses del año.

La demandante le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 001840 de 8 de agosto de 2002 de la Secretaria de Educación de Cundinamarca; el 21 de noviembre de 2016 presentó solicitud de reintegro y suspensión de los descuentos del 12% con destino a salud sobre las mesadas adicionales.

Por lo tanto, se procede la devolución de los descuentos del 12% efectuado sobre las mesadas adicionales a la demandante desde el 21 de noviembre de 2013, tres año s antes de haber radicado la petición, y hasta antes de la fecha en que la demandada dé cumplimiento al presente fallo. Por lo anterior, de oficio se declara probada la excepción parcial de prescripción; sin condena en costas.5 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios

Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional

RECURSO DE APELACIÓN

La Agente del Ministerio Público delegada ante el Juzgado de primera instancia2 recurrió en apelación la sentencia para que se revoque y en su

Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional

RECURSO DE APELACIÓN

La Agente del Ministerio Público delegada ante el Juzgado de primera instancia2 recurrió en apelación la sentencia para que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

La demandante al ser pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra excluida de la aplicación del régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993 en atención al artículo 279 ibídem, razón por la cual, tiene derecho al régimen especial contenido en La Ley 91 de 1989, de conformidad a la transición establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y al parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005.

Así las cosas, en principio y teniendo en cuenta lo regulado por el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, al docente pensionado se le debe descontar el 5% de la mesada pensional, incluidas las adicionales. Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual, en lo relativo a la tasa de cotización al sistema de salud, refiere que la misma correspondería a la señalada en las Leyes 100 de 1998 y 797 de 2008, esto es, el equivalente al 12%. Tal remisión normativa se realizó, única y exclusivamente respecto al porcenta je de cotización, sin que por tal circunstancia deje de aplicarse la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 11 de marzo de

circunstancia deje de aplicarse la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 11 de marzo de 2010, radicación No. 11001-03-06-000-2010-00009-00 (1988) indicó que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2008, los cuales son pensionados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe realizar el descuento en salud sobre cada una de las mesadas percibidas, incluidas las adicionales, pues el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989, la cual contempla tal circunstancia.

En cuanto a la aplicación del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, específicamente la contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, es claro que dicho acto administrativo reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media análisis que no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la cual es clara al determinar que el descuento se aplica a todas las mesadas, incluidas las adicionales.

Para los meses de junio y de diciembre, periodos don de la docente recibi ó mesadas adicionales, el ingreso base de cotización o, mejor, la mesada pensional de aquel fue superior a la de los otros meses, circunstancia que al

2 Archivo No.17 del expediente digital.6 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios

Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional

pensional de aquel fue superior a la de los otros meses, circunstancia que al

2 Archivo No.17 del expediente digital.6 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional aplicar el descuento del 12% en salud, implica un monto superior de cotización, pero siempre equivalente al 12% sobre el ingreso de cotización del mes, nunca del 24% como lo dice en la demanda.

En cabeza del docente está el deber legal de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, en este caso particular, sobre la totalidad de lo percibido como mesada pensional, desvirtuándose el doble pago de aportes en salud mencionado en la demanda.

Existió una derogatoria parcial del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje o tasa de cotización, pues existe una evidente contradicción que impide la permanencia de las dos disposiciones; sin embargo, se reitera, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no se hace referencia a las mesadas adicionales. TRÁMITE A través de auto el Tribunal admitió el recurso de apelación al estar debidamente sustentado3.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Facatativá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo

en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver se contrae a d eterminar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la actora.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores 4, que

3 Archivo No.26 del expediente digital 4 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016 -277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 2014-555-01., Demandante: Lucy Graciela López Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.7 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro po r vejez se les prestaría

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro po r vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7 º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio, y además indicó que los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo manda en su artículo 143, que “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de l a aplicación de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007), modificó el inciso 1º del artícu lo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen contributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al

No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada extratexto).

Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley,8 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma que fue declarada pa rcialmente nula por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 03 de febrero de 2005, en cuanto consideró que “tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad

por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al ahora objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y el mandato del Decreto 1073 de 2003, arribaba a la conclusión de que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no procedían los descuentos para salud.

De otro lado, también sostuvo la tesis de que aunque no hay norma expresa que prohíba hacer los descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de junio, también lo es que no hay alguna que lo esté a utorizando de forma expresa ni tácita, en ese orden de ideas, atendiendo el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra norma superior, este Tribunal aplicaba la interpretación más favorable al pensionado, más aún cuando la ley autoriza efectuar un 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24% mensual, como lo manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado5.

No obtente, se advierte que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación calendada 3 de junio de 2021, en la que la Sala Plena la

manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado5.

No obtente, se advierte que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación calendada 3 de junio de 2021, en la que la Sala Plena la Sección Segunda, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez 6, al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia resolvió negar las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la

5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 6 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018)9 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81,

Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales , incluso de las adicionales”. (Resalta la Sala)

Asimismo, analizó las disposiciones que cobijan la cobertura de salud del gremio docente pensionado afiliado al FOMAG, e igualmente el porcentaje de los aportes correspondientes y la procedencia sobre todas las mesadas percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y mantuvo la distribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue así como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 2003 7 reglamentó la anterior disposición y reite ró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema

en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones «y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un mon to equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda». Tal disposición fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1, qu e adicionó el artículo 48 de la Carta

Política.

43. En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 8, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 20089 lo fijó en 12% para los pensionados.

Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.

204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.

44. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exen tos del ámbito de la norma. En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C -369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad

7 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones» 8 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 9 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al ar tículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.»10 Expediente No.2018 00249 01

Demandante: Ivonne Palacios Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional del inciso 4 10 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en l a cotización que esta ley implicó para dicho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Particularmente, expuso, en primer lugar, que la norma no estableció excepci