TA CUN - 25269-33-33-003-2018-00321-01-(23-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / PENSIÓN DOCENTES –De acuerdo con el régimen especial que ostentan lo s docentes pens ionados y afiliados a FOMAG, estos se encuentran excluidos de la aplicación del Régimen General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, y el descuento del 12% es aplicable a cada una de l as mesadas recibidas por el pensionado con desti no a l a salud / DEVOLUCIÓN D E LOS DESCU ENTOS SOBRE L AS MES ADAS PENSIONALES ADICIONALES – En ese sentido, y teniendo en cuenta su fecha de vinculación como docente oficial, no le a siste razón la señora al pr etender la devolución de los descuentos sobre l as mes adas pensionales a dicionales efectuados con fundamento en la aplicación de un régimen que, en los términos expuestos, no l es es aplicable, como es el contenido en la Ley 1 00 de 1993, y p or tal razón la Sala dispondrá revocar la sentencia de primera instancia, pues la demandante está en el deber consti tucional y legal de aportar a salud sobre todo s los in gresos que devengue por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales.

Problema jurídico: ¿Determinar si la señora (…) tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que p or concepto de cotizaci ón a salud se h an descon tado a sus mesadas pensionales adicionales de diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos?

Extracto: “(…) De acuerdo con los hechos p robados del cas o, el anál isis l egal y

pensionales adicionales de diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos?

Extracto: “(…) De acuerdo con los hechos p robados del cas o, el anál isis l egal y jurisprudencial efectuado en el pr esente proveído la Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente: (…) Se tiene que la demandante pretende que se declare la nulid ad del acto admi nistrativo acusado, y se condene a l as demandadas, entre otros, a suspender los descuentos por concepto de cotización a salud que se efectúa a sus mesadas adicionales de diciembre, y a reintegrar de forma indexada la totalidad de los valores que se le han descontado a dichas mesadas adicionales por el concepto ya señalado. (…) De acuerdo con el régimen especial que ostentan los docentes pensionados y afiliados a FOMAG, estos se encuentran excluidos de la aplicación del Régimen General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende el desc uento d el 12% es aplicable a cada una de l as mesadas recibidas por e l pensionado con destino a la salud, pues la Ley 812 de 2003 modificó la tasa de cotización a salud establecida en el artículo 8º, numeral 5º, de la Ley 91 de 1989, pero no el tipo de mesadas que son objeto de dicha cotización. (…) En ese sentido, y teniendo en cuenta su fecha de vinculación como docente oficial, no le asiste razón la señora (…) al pretender la devolución de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales efectuados con fundamento en la aplicación de un régim en que, en los términos expuestos, no l es es aplicable, como es el contenido en la Ley 100 de 1993, y por tal razón la Sala dispondrá

fundamento en la aplicación de un régim en que, en los términos expuestos, no l es es aplicable, como es el contenido en la Ley 100 de 1993, y por tal razón la Sala dispondrá revocar la s entencia de primer a instancia, pues l a demandante está en el deb er constitucional y legal de aportar a salud sobre todo s los in gresos que devengue por concepto de mesadas pen sionales o rdinarias y a dicionales. (…) De acu erdo con l o dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8° (…) comoquiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que l a parte actora haya observado una conducta temera ria ni desplegado maniobras d ilatorias (...) no hay l ugar a condenar en cost as a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; C – 126 de 2 000; T-835 de 2014; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de marzo de 2010, Exp. No. 11001-03-06-000-2010-00009-00 (1988); Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 66001-33-33-000-2015-0030901 (0632-2018), sentencia de unificación SUJ024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P . GABRIEL

01 (0632-2018), sentencia de unificación SUJ024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P . GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-2331-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 d e 1969; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2 002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25269-33-33-003-2018-00321-01

Demandante: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Demandante: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 , mediante la cual el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 7 de noviembre de 2017 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, por medio del cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% que se efectúa a su mesada pensional adicional de diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte accionada a que le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adel ante

que se efectúa a su mesada pensional adicional de diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte accionada a que le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adel ante FIDUPREVISORA) reintegre todos los descuentos del 12% que ha realizados con

1 Fls 1 al 24 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia destino a salud sobre su mesada adicional de diciembre, desde que adquirió el status jurídico de pensionada, esto es, el 31 de agosto de 2010 “ hasta la fecha, y a SUSPENDER los descuentos en mención”.

Pidió que se condene al FOMAG a que pague de forma indexada el valor de las diferencias adeudadas desde la fecha del aludido status, aplicando para el efecto la variación del IPC certificado por el DANE.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1 437 de 2011, y que “reconozca los intereses a par tir de la ejecutoria de la respectiva sentencia (…)”, teniendo en cuenta la tasa comercial.

Requirió que se condene a la accionada al pago de costas y gastos procesales, de conformidad con consagrado en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Indicó que laboró como docente en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

procesales, de conformidad con consagrado en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Indicó que laboró como docente en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, y adquirió el status jurídico de pensionada el 31 de agosto de 2010, razón por la cual el FOMAG le reconoció una pensión, a través de la Resolución No. 1989 del 1º de diciembre de 2010 , en cuantía de $1.968.398, efectiva a partir del 31 de agosto de 2010.

Señaló que la FIDUPREVISORA en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, “ asumió el descuento y pago de las deducciones en sal ud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina (…), (…) ha venido descontando el 12% para salud de la mesada de Diciembre (…)” (sic).

Afirmó que recibe 13 mesadas pensionales en el año, a las cuales les aplican los descuentos con destino a salud equivalente al 12% , “cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año” (sic), lo que significa que la FIDUPREVISORA está efectuando descuentos “en los pagos de diciembre y en mesadas otorgadas de ma nera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo dispuesto por la Ley” (sic).3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que interpuso petición ante la SECRETARÍA DE EDUC ACIÓN DE CUNDINAMARCA el 7 de noviembre de 2017, mediante la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos sobre su mesada adicional de diciembre, la cual hasta el día de la presentación de la demanda no había sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Arts. 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10º del Código Civil; Ley 6ª d e 1945; Ley 4ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 1073 de ese año; Ley 1250 de 2008, y “[v]iolación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado No. 1064 de fecha 16 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos

Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones en l o concerniente a los descuentos en salud.

Afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento del 5% en las

Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones en l o concerniente a los descuentos en salud.

Afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento del 5% en las mesadas adicionales “ por cuanto al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en mesadas adicionales”.

Resaltó que un doble descuento no autorizado en materia de salud s obre mesadas adicionales constituye prevaricato y abuso de autoridad, por cuanto no está dado a los funcionarios extender el sentido de las normas por motivos de conveniencia, razón por la cual los descuentos en las mesadas adicionales y su efectividad son ilegales e inconstitucionales.

Dijo que la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales (nacionales, nacionalizados y territoriales) que se encuentren vinculados al FOMAG “es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes a la entrada en vigencia de la presente Ley”.

Aseveró que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 115 de 1994, cuyo artículo 115 consagró que el régimen de dichos empleados es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Recalcó que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 posibilitó la deducción de l 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. Sin embargo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó dicho descuento a un 12%, toda vez que la norma remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Indicó que el efecto del aludido incremento y la remisión a las normas mencionadas, no es otro que la derogatoria del numeral 5º del artículo 81 de la Ley 91 de 1989, pues así lo ha indicado la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-369 de 2004.

Señaló que resulta aplicable al presente asunto lo consagrado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, que estab lece que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos no podrán efectuarse sobre mesadas adicionales.

Traja a colación varios pronunciamientos judiciales relacionados co n el presente asunto.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Tres (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 declaró la existencia y nulidad del

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Tres (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado, y la configuración de la excep ción de prescripción trienal “ de lo causado con anterioridad al 7 de noviembre de 2014(…)”.

Declaró la nulidad del acto administrativo acusado , así como la prescripción trienal del derecho causado por la demandante con anteriorida d al 7 de noviembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó al FOMAG que en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, procediera a lo siguiente:

a) A reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes a Salud efectivamente se realizaron sobre las mesadas adicionales de diciembre de la señora ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ (…), desde el 7 de noviembre de 2014.

2 Fls 69 al 87 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia b) A reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes a la Salud efectivamente se realizaron sobre las mesadas adicionales de diciembre de la señora ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ , (…), desde el día en que adquirió su status pensional.

aportes a la Salud efectivamente se realizaron sobre las mesadas adicionales de diciembre de la señora ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ , (…), desde el día en que adquirió su status pensional.

c) A no continuar efectuando los descuentos por concepto de aportes en salud, sobre las mesadas adicionales de diciembre que recibe la demandante (…).

Dispuso que las sumas a pagar por el FOMAG deberán reajustarse con sujeción a lo establecido en el artículo 187 del CPACA, esto es, de acuerdo co n la fórmula consignada en la parte resolutiva del fallo censurado.

Negó las demás pretensiones de la demanda , y se abstuvo de condenar en costas.

Parea llegar a esas decisiones, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y del concepto que rindió el Ministerio Público. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Resaltó que los docentes pensionados que se rigen por la Ley 91 de 1989, esto es, aquellos que deben sufragar como tasa de cotización el 12% del ingreso de la mesada pensional, tienen derecho a que no se efectúe dicho descuento sobre las mesadas adicional es, tal como lo ha dispuesto el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a través de la se ntencia del 15 de julio de 2010; 28 de enero de 2016, Exp. No. 2013 -00241, y 14 de febrero de 2019 (Sección Segunda – Subsección B).

Afirmó que no existe norma que faculte al FOMAG para que a través de la

2019 (Sección Segunda – Subsección B).

Afirmó que no existe norma que faculte al FOMAG para que a través de la FIDUPREVISORA realice descuentos por aportes al sistema de salud sobre las mesadas adicionales.

Indicó que no es admisible que los descuentos en salud se realicen sobre mesadas adicionales con fundamento en el principio de solidaridad financiera del sistema, máxime que está garantizado con los aportes del 12% que se descuentan de las mesadas pensionales ordinarias durante los 12 meses del año.

Expuso que so pretexto del principio de solidaridad, no es procedente que solo un grupo de docentes -aquellos vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003tengan que asumir los descuentos en salud sobre sus mesadas adicionales, cuando un porcentaje igual o mayor está excluido de soportar dicho deber por encontrase en un régimen general.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que se acreditó en el sub judice que sobre las mesadas adicionales de diciembre que ha percibido la demandante se le ha descontado un 12% por concepto de aportes para salud, razón por la cual es viable declarar la nulidad del acto acusado y, como consecuencia, ordenar a la parte demandada “que devuelva (…) los dineros efectivamente descontados (…) ” por dicho concepto.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, el Agente del Ministerio

“que devuelva (…) los dineros efectivamente descontados (…) ” por dicho concepto.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, el Agente del Ministerio Público la apeló y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de litis.

Señaló que la actora por ser pensionada adscrita al FOMAG está excluida de la aplicación del régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual tiene derecho a que se le aplique el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, de conformidad con la transición señalada en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 ° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, al docente pensionado por el FOMAG se le debe descontar el 5% de la mesada pensional, incluida la adicional.

Afirmó que la disposición normativa anterior fue modificada p or el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “la cual, en lo relativo a la tasa de cotización al sistema de salud, señaló que la misma correspondería a la señala en las Leyes 100 d e 1993 y 797 de 2003, esto es, el equivalente al 12%”.

Manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado el 11 de marzo de 2010, Exp. No. 11001 -03-06-000-2010-00009-00 (1988), “indicó que

Manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado el 11 de marzo de 2010, Exp. No. 11001 -03-06-000-2010-00009-00 (1988), “indicó que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 , los cuales son pensionados por el (…) [FOMAG], se les debe realizar el descuento en salud sobre cada una de las mesadas percibidas, incluidas las adicionales (…)”.

Agregó lo siguiente al respecto:

3 Fls 88 al 97 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

[E]n cuanto a la aplicación del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesada s que se consideran adicionales, específicamente la contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, considera esta Delegada que sumado al argumento anterior, esto es, que los docentes pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, también se resalta que dicho acto administrativo reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media; análisis que no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la cual es clara al determ inar que el descuento se aplica a todas las mesadas, incluidas las adicionales.

pensionales en el régimen de prima media; análisis que no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la cual es clara al determ inar que el descuento se aplica a todas las mesadas, incluidas las adicionales.

Indicó que no le asiste razón a la parte actora en solicitar la devolución de los descuentos que por concepto de aportes en salud se le han venido efectuando a sus mesadas adicionales, toda vez que “ tal imposición se encuentra plenamente regulada en el régimen especial aplicable a los docentes, sin que exista algún tipo de excepción respecto al descuento sobre las mesadas adicionales por ella percibidas”.

En cuanto a la aseveración de la parte actora referente a la existencia de un doble descuento equivalente al 24%, manifestó que los descuentos en salud se aplican sobre el IBC, que para el caso de los pensionados sería la mesada pensional, razón por la cua l sobre la mesada de diciembre también debe realizarse el aludido descuento, máxime que es un debe legar cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, esto es, sobre las mesadas pensionales percibidas, por lo que se desvirtúa el doble pago de aportes en salu d mencionado en la demanda.

Advirtió que al no existir colisión entre el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no le asiste razón al A quo al señalar que operó la derogatoria tácita de la expresión “ de cad a mesada adicional … incluidas las adicionales”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

señalar que operó la derogatoria tácita de la expresión “ de cad a mesada adicional … incluidas las adicionales”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

La entidad demandada solicitó se revoque el fallo censu rado y, como consecuencia, se decrete la legalidad de los actos administrativos demandados, y se nieguen las pretensiones de la parte actora.

Manifestó que la FIDUPREVISORA es la autoridad encargada de administrar los recursos del FOMAG con fundamento en el contrato de fiducia realizado entre ambas partes mediante la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 , por lo tanto, la Fiduciaria actúa únicamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo de la segunda.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que con sujeción a lo previsto en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 la autoridad encargada, por mandamiento legal, para descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, es el FOMAG.

Aseveró que el H. Consejo de Estado al decidir una ac ción de tutela - sin radicado ni fechanegó el reintegro del monto descontado de las m esadas adicionales de la pensión de jubilación de un docente afiliado a FOMAG, con base en el siguiente argumento:

radicado ni fechanegó el reintegro del monto descontado de las m esadas adicionales de la pensión de jubilación de un docente afiliado a FOMAG, con base en el siguiente argumento:

[D]e conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, las personas que se encuentren afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidas de la aplicación del régimen general de seguridad social integral establecido en dicha Ley, razón por la que se creó un régimen especial, cuyas disposiciones se encuentran ratificad as por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 001 de 2005.

Argumentó que el artículo 1º del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002 prohibió los descuentos sobre mesadas adicionales de junio y diciembre, norma que no le es aplicable a los docentes debido a que ellos pertenecen a un régimen especial exceptuado, dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instan cia4 se admitió el recurso de apelación presentado por el Agente del Ministerio Público. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora y la FIDUPREVISORA guardaron silencio , el FOMAG se pronunció al respecto, y e l Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

A través de auto de mejor proveer la Sala dispuso requerir a las Secretaría de

guardaron silencio , el FOMAG se pronunció al respecto, y e l Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

A través de auto de mejor proveer la Sala dispuso requerir a las Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, a fin de que aportara al expediente certificación en la que se indique todos los tiempos en que la demandante ha laborado como docente para esa entidad.

Dicha prueba documental fue allegada al plenario por parte de la entidad requerida.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que inv alide lo actuado por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

4 Página 102 del expediente digital.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 2011.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales de diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera inst ancia por

salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales de diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera inst ancia por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mes adas adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados, en razón del régimen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Según lo certificado en el “ FORMATO ÙNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL ” de fecha 3 de noviembre de 2021, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la demandante laboró para esa entidad entre el 3 de mayo de 1979 y el 30 de agosto de 2010, con una interrupción por licencia no remunerada desde el 1º al 10 de marzo de 1980, para un total de 17 años, 3 meses y 31 días.

• A través de la Resolución No. 1989 del 1 de diciembre de 2010 5, el FOMAG – SECRETARÍA DE EDUACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, le reconoció a la señora ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ una pensión mensual de invalidez, en cuantía de $ 1.968.398, efectiva a partir del 31 de agosto de

2010.

5 Fl 3 del expediente.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

de invalidez, en cuantía de $ 1.968.398, efectiva a partir del 31 de agosto de 2010.

5 Fl 3 del expediente.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25269-33-33-003-2018-00321-01

DEMANDANTE: ELSA ELVIRA ROCHA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - De acuerdo con los extractos de pago mensual de la pensión de la demandante, se tiene que viene percibiendo la mesada adicional de diciembre, a la que se le ha venido descontando los aportes por concepto de cotización a salud6.

• El 7 de noviem