TA CUN - 25269-33-33-003-2019-00152-01-(30-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

ORALIDAD

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA No. 109

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 252693333003-2019-00152-01

DEMANDANTE: JOSÉ HELÍ HERNÁNDEZ PARDO

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

FIDUPREVISORA S.A.

TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por el ministerio público y por la parte demandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 2 de octubre de 2020 por el Juzgado Tercero (3) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Facatativá que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor JOSÉ HELÍ HERN ÁNDEZ formuló

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor JOSÉ HELÍ HERN ÁNDEZ formuló demanda para que , previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del ministerio público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas; teniendo en cuenta la importancia de aquellas, se transcriben in extenso:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo Negativo, en relación con el Derecho de Petición radicado el 28 de noviembre del 201 6, ante la Secretaría de Educación de MOSQUERA.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que mi mandante, solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de la Mesada Adicional de diciembre.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

2

2. S e declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de la anterior NULIDAD, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., ( en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS, CON DESTINO A

ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., ( en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS, CON DESTINO A SALUD, SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE, desde la adquisición de su status jurídico de pensionado (a), esto es, el 12 de septiembre de 2013 hasta la fecha, y a SUSPENDER los descuentos en mención.

4. CONDENAR a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el D.A.N.E.

5. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibídem.

6. CONDENAR a la demandada a que, si no da cumplimiento al fallo dentro del t érmino previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” 1

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

El señor JOSÉ HELÍ HERNÁNDEZ prestó sus servicios como docente oficial y al cumplir los requisitos necesarios para el efecto, le fue reconocida pensión de jubilación

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

El señor JOSÉ HELÍ HERNÁNDEZ prestó sus servicios como docente oficial y al cumplir los requisitos necesarios para el efecto, le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N. º 244 de 28 de abril de 2016 por parte de la Secretaría de Educación de MosqueraFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada, de la mesada pens ional que se le ha venido cancela ndo en diciembre al actor, efectúa unos descuentos con destino al régimen contributivo de salud.

Por lo anterior , el demandante, mediante petici ón del 2 8 de noviembre del 201 6, solicitó a la Secretaría de Educación de MosqueraFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados. Dicha petición, fue remitida a la Fiduciaria la Previsora S.A., con oficio No. 1106.23-2047 del 15 de diciembre de 2016 y hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 4,13, 25, 29, 48, inciso final, 49 en especial, 53 inciso 3 y 58.

 LEGALES. Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley

797 de 2003, Ley 812 de 2003, Decreto reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135

1 DemandaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

3

de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 806 de 1998 y Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008.

En el concepto de violación, señaló que conforme el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , el sistema de cotización para los aportes de salud de los docentes pensionados, es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, realizando un incremento en el porcentaje de cotización, lo que implica una derogatoria del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 , consideración que tiene como fundamento lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004.

De acuerdo con lo anterior, resultan aplica bles las disposiciones del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Para respaldar las apreciaciones anteriores, la parte actora trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nº 164 de 16 de diciembre de 1997 y un pronunciamiento del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2005, con ponencia de Ana Margarita Olaya Forero y luego de hacer un recuento normativo, señaló que la

un pronunciamiento del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2005, con ponencia de Ana Margarita Olaya Forero y luego de hacer un recuento normativo, señaló que la Fiduciaria La Previsora S.A. abusó de su competencia discrecional al realizar l os descuentos para salud del 12% sobre las mesadas adicionales de diciembre. Por otro lado , se refirió a la fuerza vinculante tanto del precedente judicial como del precedente constitucional establecidos en el artículo 230 y 241 de la Constitución Política, para referirse a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción. Indicó al respecto, que aquella solo es admisible cuando la controversia gira en torno a derechos inciertos y discutibles, lo cual no sucede en el presente caso, ya que se está frente a descuentos en salud de las mesadas adicionales, los cuales son de naturaleza eminentemente prestacional y no indemnizatoria, razón por la cual, se consideran como prestaciones ciertas e indiscutibles. Finalmente, indicó que la responsabilidad del reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizado s sobre las mesadas adicionales es de la Nación - Ministerio de Educación Nacional quien actúa a través de las secretarías de educación y no de la Fiduprevisora que únicamente es la entidad encargada de manejar los recursos del fondo por tratarse de una cuenta especial sin personería jurídica.

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Las entidades demandadas –NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - y Fiduciaria La Previsora S. A. , pese a haber sido notificada s en debida forma, no p resentaron contestación a la

Las entidades demandadas –NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - y Fiduciaria La Previsora S. A. , pese a haber sido notificada s en debida forma, no p resentaron contestación a la

demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

4

3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA2

Mediante sentencia de 2 de octubre de 2020, la Juez Tercera (3) Administrativa Oral del Circuito Judicial Facatativá, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia del acto ficto o presunto respecto de la petición de 28 de noviembre de 2016, su consecuente nulidad, y ordenó el reintegro de todos los descuentos por concepto de aportes en salud realizados sobre las mesadas adicionales de diciembre en favor del demandante. Para adoptar la decisión, la a quo indicó lo siguiente:

Si bien es cierto, no existe norma expresa que faculte al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Fiduprevisora realice los descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales, no es menos cierto que, el legislador remitió a las normas generales lo relativo a los aportes en salud que deben realizar los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por la Ley 91 de 1989. Por ende, no es viable aplicar apartes de la norma especial, cuando por expresa disposición legal se aplica el régimen general.

En ese sentido, señaló que como la ley 812 de 2003, remitió a las normas generales

de la norma especial, cuando por expresa disposición legal se aplica el régimen general.

En ese sentido, señaló que como la ley 812 de 2003, remitió a las normas generales (Ley 100 de 1993) , lo relativo a los aportes a salud y pensión de docentes, debe entenderse que esta disposición debe ser interpretada en concordancia con el Decreto 1073 de 2003 y Ley 1250 de 2008, que también regulan los aspectos generales en materia de aportes y prohíben expresamente los descuentos sobre las mesadas adicionales. Además, indicó que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 , fue derogado tácitamente por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, toda vez que, esta última, hizo referencia a una tasa de cotización para l os docentes afiliados al fondo, la cual corresponde a la suma de aportes que para salud y pensión establecieron la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

No obstante lo anterior , l a a quo indicó que no es admisible considerar que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales son procedentes con fundamento en el principio de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que, aquella se garantiza con los aportes del 12% que se descuentan de mesadas ordinarias.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

4.1.- Recurso de apelación del Ministerio Público3

La procuradora 198 Judicial I Administrativa, en su calidad de sujeto procesal especial y en virtud del numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:

y en virtud del numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:

2 Sentencia de primera instancia 3 Recurso de apelación del ministerio públicoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

5

Como cuestión previa , respecto a su legitimación para interponer el recurso de apelación, trajo a colación la sentencia dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 26 de febrero de 20184, en la cual, el alto tribunal sostuvo que la apelación por parte de los procuradores judiciales se entiende interpuesta en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de las garantía fundamentales, sin que le sea exigible manifestarlo expresamente.

No obstante lo anterior, señaló que, el recurso tiene como objetivo la defensa del orden jurídico aunado con la protección del patrimonio público, teniendo en cuenta que la sentencia impugnada, implica la devolución y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de los docentes, circunstancia que descono ce la norma especial aplicable a este tipo de persona.

Luego, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tratamiento de los descuentos en salud , indicó que en el presente asunto se tiene que el demandante al ser pensionad o del F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, de conformidad a la transición establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y al

demandante al ser pensionad o del F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, de conformidad a la transición establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y al parágrafo transitorio 1 del acto legislativo de 100 de 2005.

Por lo anterior, consideró que la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales prevista en el Decreto 1073 de 2002, no solo no le es aplicable en atención al régimen especial al que pertenece el actor , sino que, además, no afecta las previsiones de la ley 91 de 1989 como quiera que en aquel se regulan los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

Finalmente, señaló que la remisión normativa realizada por la ley 812 de 2003 , solo se refiere al porcentaje de cotización, razón por la cual la obligación de cotizar sobre todas las mesadas contemplada en la ley 91 de 1989 se mantiene. En consecuencia, no resulta procedente la devolución de los descuentos efectuados al accionante e n sus mesadas adicionales y que corresponden a los aportes en salud, pues, por mandato legal aquellos deben realizarse sin excepción alguna.

4.2.- Recurso de Apelación de la s entidades demandadas: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5

La entidad accionada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia y específicamente se refi rió que no es viable que se conceda la indexación de la sanción moratoria, por cuanto la sentencia de unificación

La entidad accionada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia y específicamente se refi rió que no es viable que se conceda la indexación de la sanción moratoria, por cuanto la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 20186, prohíbe el reconocimiento de las dos figuras.

4 C.E. Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourt, Exp. No. 3685-3. 5 Recurso de apelación de la parte demandada 6 C.E. Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

6

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 12 de mayo del 20217, fueron admitidos los recursos de apelación. Con auto de 2 de junio del 20218, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días , término dentro del cual la entidad accionada presentó alegatos de conclusión.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Ministerio de E ducación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9

La apoderada de la entidad demandada alegó de conclusión insistiendo en los

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Ministerio de E ducación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9

La apoderada de la entidad demandada alegó de conclusión insistiendo en los argumentos presentados en su escrito de apelación y solicit ó se revoque lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria, toda vez que l a misma es contraria a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto por la agente del ministerio público y por la apoderada de la parte demandada dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico de la Juez Tercera (3 ) Administrativa Oral del Circuito Judicial de Facatativá, por lo que se procederá a resolver de fondo.

2.- CUESTIÓN PREVIA

Se pone de presente que en esta providencia , la Sala de Decisión acoge la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 3 de junio de 202110, la cual establece que son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como en las normas que modifiquen dicha

de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como en las normas que modifiquen dicha normatividad, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

7 Auto admisorio de los recursos de apelación 8Auto corre traslado para alegar de conclusión 9 Alegatos de Conclusión 10 C.E. Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

7

Ahora bien, cabe precisar que si bien es cierto en esta clase de asuntos, la suscrita Magistrada se ha bía apartado del criterio mayoritario de la Sala de Decisión, al considerar que en tratándose de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, el Decreto 1073 de 2002 en el artículo 1º señala expresamente que en relación con la mesada percibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por tal concepto, se advierte que de aquí en adelante se acogerá la posición asumida por el Superior en la referida sentencia de unificación, el cual concuerda con el criterio mayoritario de la Sala de Decisión.

3.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la Sala determinar si al señor JOSÉ HELÍ HERNÁNDEZ, en su condición

mayoritario de la Sala de Decisión.

3.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la Sala determinar si al señor JOSÉ HELÍ HERNÁNDEZ, en su condición de docente pensionado, le asiste derecho a que las entidades demandadas reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adicional de diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro.

4.- TESIS DE LA SALA

Encuentra la Sala que de conformidad con la normativa especial que rige a los docentes, los descuentos en salud deben realizarse incluso sobre las mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que ordenó el aporte de las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte de acuerdo con lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, disposiciones que en todo caso, guarda n relación con el principio de solidaridad y con la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió las súplicas de la demanda.

5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

5.1.- Marco Normativo y jurisprudencial

5.1.1.- Descuento régimen general

Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 1966 11 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 1966 11 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

11 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

8

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso:

Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará men sualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se su ministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

Posteriormente, en la Ley 4ª de 1976 12 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

Por su parte, la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados, estableció en su artículo 5° , la prohibición expresa de descontar los servicios asistenciales, regulados en el ordinal 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3 ° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”. (Subrayado por la Sala)

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral y que en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así:

12 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

9

“ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…)

sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…)

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996

ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados . A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste

anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”.

A su vez, en el artículo 19 ídem, frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, se estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.

De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, previó en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, estableciendo la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

previó en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, estableciendo la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuent os se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar paraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 252693333003-2019-00152-01

10

efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los

nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. (Destacado por