TA CUN - 25269-33-40-003-2017-00125-02-(09-08-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Demandante: José Miguel Acero Rodríguez

Demandado: Unidad Administrativa Especial de

Pensiones de Cundinamarca Expediente: 2526933003-2017-00125-02

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (expediente digital índice 1 archivo 27), contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá (expediente digital índice 1 archivo 26), mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor José Miguel Acero Rodríguez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0515 del 19 de abril de 2017, por medio del cual el Departamento de Cundinamarca negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima técnica.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se (i) declare que el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión con la inclusión además de todos los factores salariales ya reconocidos, de la prima técnica:

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se (i) declare que el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión con la inclusión además de todos los factores salariales ya reconocidos, de la prima técnica: (ii) condene a la demandada al pago de la pensión reliquidada con la inclusión de la prima técnica; (iii) se paguen las diferencias que se presenta entre lo que venía percibiendo y lo ordenado; (iv) realicen los reajuste s de ley a laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 2

pensión, teniendo en cuenta la nueva base pensional; (v) las sumas a pagar sean actualizadas.

De igual manera pide que la s sumas sean reajustadas conforme el IPC, se reconozcan intereses moratorios y se condene en costas a la entidad demandada.

2. Hechos

El apoderado judicial de la parte actora refiere que el señor José Miguel Acero Rodríguez nació el 29 de septiembre de 1948 y laboró al servicio del Estado por un periodo superior a los 20 años al servicio desde el 21 de abril de 1971 hasta el 31 de diciembre de 2006.

Refiere que para el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicios públicos laborados, por lo que resulta beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señala que la Entidad demandada le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución 189 de 2006; y con la Resolución No. 1129 del 19 de noviembre

Señala que la Entidad demandada le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución 189 de 2006; y con la Resolución No. 1129 del 19 de noviembre de 2013 se reliquidó la prestación efectiva a partir del 16 de agosto de 2010, pero sin incluir la prima técnica devengada en el último año de servicio.

Señala que solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la prima técnica, obteniendo respuesta desfavorable a través de la Resolución 515 del 19 de abril de 2017.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados la Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993 y el Decreto 1045 de 1978.

Indica que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima técnica, como quiera que la norma aplicable para el reconocimiento de la prestación son las Leyes 33 y 62 de 1985, que estableceMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 3

que las pensiones se liquidan con el promedio de los factores que constituyen salario.

Afirma que la Entidad desconoció la norma que debía aplicar y dejó de incluir en la liquidación de la pensión del demandante la prima técnica que tiene el carácter de factor salarial.

Reclama la aplicación de la sentencia de unificación emitida por el Consejo de estado el 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el proceso radicado bajo la numeración 2009-00112 y la providencia

Reclama la aplicación de la sentencia de unificación emitida por el Consejo de estado el 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el proceso radicado bajo la numeración 2009-00112 y la providencia de extensión de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016 , en el proceso 11001-0325-000-2013-01341-00 (3413 -13) siendo el Ponente el Dr. Gabriel Valbuena Hernández mediante la cual se extienden los efectos de la mencionada sentencia de unificación y se aparta de la aplicación de las sentencia C258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la Corte Constitucional.

Afirma que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado dejó claro que entre los factores que constituyen salario y deben ser incluidos en la liquidación de la pensión se encuentra la prima técnica.

4. Contestación de la demanda

La Entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por las siguientes razones: (expediente digital, índice 1, archivo 12)

Aduce que el demandado prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Cundinamarca quien expidió el certificado de factores para el reconocimiento de la pensión, en la que se estableció que la prima técnica no tenía el carácter de factor salarial, por lo que no puede ser incluido.

Señala que no procede la reliquidación de prestación con la prima técnica que devengó el demandante, pues no es factor salarial , pues pese a que se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, ésta solo aplica para empleados de

Señala que no procede la reliquidación de prestación con la prima técnica que devengó el demandante, pues no es factor salarial , pues pese a que se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, ésta solo aplica para empleados de nivel nacional.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 4

Propone las excepciones que denominó “falta de agotamiento de conciliación extrajudicial”, “prima técnica no es factor salarial”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “prescripción” y “genérica”

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá profirió sentencia el 18 de diciembre de 2020 (expediente digital, archivo 26) declaró probada la excepción denominada “la prima técnica no es factor salarial” y negó la pretensión de la demanda. (Expediente digital, índice 1 archivo 26 f. 16)

El a quo indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional es el previsto en la norma anterior, esto es Ley 33 de 1985.

Advierte que acoge el precedente jurisprudencial emanado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, en el sentido de indicar que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto , las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición deben liquidarse con el IBL previsto en el Decreto 1158 de 1994, norma que enlista como factor de liquidación de

el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto , las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición deben liquidarse con el IBL previsto en el Decreto 1158 de 1994, norma que enlista como factor de liquidación de la pensión “la prima técnica, cuando sea factor salarial”

Explica luego de hacer un recuento normativo de la prima técnica, en sus dos modalidades por formación avanzada y experiencia altamente calificada, que sólo se considera factor salarial la otorgada por el primer criterio, tal como lo precisó la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Concluye que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la prima técnica devengada por el actor no tiene el carácter de factor salarial, pues así lo advirtió de la certificación emitida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, además no se reali zaron aportes respecto de esta.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 5

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación (expediente digital, índice 1, archivo 27), en los siguientes términos:

Señala que el demandante es beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1995, por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el 1 de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicios, cumpliendo con el requisito de edad el 29 de septiembre de 2003.

Alega que decisión apelada se fundamentó en las sentencias de la Corte

Ley 100 de 1993 el 1 de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicios, cumpliendo con el requisito de edad el 29 de septiembre de 2003.

Alega que decisión apelada se fundamentó en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, las cuales no son aplicables al caso del demandante, por ser posteriores a la fecha de la adquisición del derecho pensional. Anota que por el contrario tenía derecho a que se resolviera aplicando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado ; cita pronunciamientos de esa Corporación del año 2016 en la que el Alto Tribunal aún mantenía la posición en torno a que se debía aplicar en su integridad el régimen pensional anterior (edad, tiempo e IBL), para los beneficiarios del régimen de trasnsición.

Señala que se deb e dar aplicación al principio de la situación más favorable, como quiera que el demandante inició su reclamación antes que fuesen proferidas las sentencias de Corte Constitucional y el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. Por último, solicita que no se condene en costas a la demandante , como quiera que la falta de prosperidad de las pretensiones obedece al mencionado cambio jurisprudencial.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitieron (expediente digital, archivo 31 ) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitieron (expediente digital, archivo 31 ) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 6

Corrido el traslado para alegar (expediente digital, archivo 34) , las partes alegaron de conclusión, así

7.1. Parte actora

Argumenta que como el demandante también cumple con los requisitos para estar dentro de otros regímenes pensionales, “que deberían aplicarse de manera oficiosa con ocasión al principio de favorabilidad” solicita que en el caso que la pretensión principal sea negada , se dé aplicación al Decreto 758 de 1990 que establece la pensión se liquidan con el 90% del promedio de los factores que constituyen salario y fueron devengados los últimos 10 años de servicios; condición que le favorece. (expediente digital, archivo 36).

7.2. Entidad demandada

Reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. Insiste en que no se debe incluir la prima técnica en la liquidación de la pensi ón de la parte actora, toda vez que no constituye factor salarial . (expediente digital, archivo 38).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa.

Observa la Sala que la parte actora, en el escrito de alegatos en segunda

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa.

Observa la Sala que la parte actora, en el escrito de alegatos en segunda instancia, solicita de manera subsidiaria que en el evento que no prospere la reliquidación de la pensión, se conceda la pensión en aplicación d el Decreto 758 de 1990 liquidada con una tasa de reemplazo del 90% del promedio de los factores que constituyen salario y fueron devengados los últimos 10 años de servicios, al considerar que esta análisis procede de oficio, así no lo solicitara con la demanda.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 7

Decanta la Sala que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se debe circunscribe a los motivos expuestos por la parte recurrente en sus escrito de impugnación; sin que sea los alegatos de conclusión la etapa procedente para incluir un nuevo cargo en contra de la sentencia.

No obstante lo anterior , atendiendo que la parte actora afirma q ue el estudio debía efectuarse de oficio, la Sala verificará este aspecto.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación el problema jurídico se circunscribe a determinar el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante, debe o no, atender a los criterios expuestos en las sentencias C -258 de 2013 y SUVisto el recurso de apelación el problema jurídico se circunscribe a determinar el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante, debe o no, atender a los criterios expuestos en las sentencias C -258 de 2013 y SU230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 8 de agosto de 2018 del Consejo de Estado ; en caso negativo, si la liquidación debe realizarse con la inclusión de la prima técnica que devengó en el último año de servicios público.

Para desatar el anterior problema ju rídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2.1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen d erecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así:

Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C -596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de losMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 8

derecho a acceder a la pensión de vejez o de

Radicación: 2526933003-2017-00125-02

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derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T -860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de l a Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen.

El ingreso base de liquidaci ón pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a

aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T -235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T -860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T -078 de 2014: Inciso tercero:

constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T -078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas yMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02

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propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.

En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser

En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición.

La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C -258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2.

De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C -258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del

base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IB L, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la

1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd. 3 Ibíd.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 10

interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C -258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se p ertenezca…”5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

En sentencia SU -427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional

abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

En sentencia SU -427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C -258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo

4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 11

que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de l salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones espec iales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición.

De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que ““la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciado s y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es

mismos están simplemente enunciado s y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera r eiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso:

“(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley

9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933003-2017-00125-02 Pág. No. 12

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33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.”

Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que e