TA CUN - 25269 3333 003-2020-00064-01-(27-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., Primero (01) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: MARÍA RUTH BARRERO SÁENZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO DE PRESTAC IONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUPREVISORA SA

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

Tema: Descuentos en Salud Radicación No.25269 3333 003-2020-00064-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la Agente del Ministerio Público delegada ante el a quo, contra la sentencia proferida por escrito el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)1, por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por las señoras María Ruth Barrero Sáenz, Bertha Cecilia Beltrán de Téllez, Myriam Mercedes Delgado Rojas, Cecilia Padilla Infante, Maritza Perdomo Gómez, Flor Ernesta Rubio Vargas, Myriam Torres Céspedes y, Aura Clemencia Zárate De Forero contra la Nación – Ministerio de Educación

Téllez, Myriam Mercedes Delgado Rojas, Cecilia Padilla Infante, Maritza Perdomo Gómez, Flor Ernesta Rubio Vargas, Myriam Torres Céspedes y, Aura Clemencia Zárate De Forero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisteri o – Fiduprevisora S.A.

PETITUM

Las demandantes, mediante apoderada, pretenden que se declare la nulidad del actor ficto presunto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición elevada el 30 de octubre de 2017, así como la nulidad del acto administrativo No.20180870291901 de 26 de febrero de 2018, mediante los cuales se negó la solicitud de reintegro de los descuentos del 12% que se efectúan sobre las mesadas pensionales adicionales con destino al régimen contributivo de salud.

1 Archivo No.11 del expediente digital2 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG A título de restablecimiento del derecho pretenden que se condene a la parte demandada a reintegrar todos los descuentos en salud realizados sobre las mesadas pensionales adicionales desde cuando iniciaron los descuentos y hasta la sentencia, e igualmente se ordene al extremo pasivo de la litis a no continuar efectuando los descuentos en mención.

Adicionalmente, demandan que se condene a pagar los reajustes de ley, a reconocer y pagar la indexación sobr e las sumas de dinero adeudadas de conformidad con el IPC y, se ordene el pago de los intereses comerciales y

Adicionalmente, demandan que se condene a pagar los reajustes de ley, a reconocer y pagar la indexación sobr e las sumas de dinero adeudadas de conformidad con el IPC y, se ordene el pago de los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas adeudadas, si a ello hay lugar. Finalmente, solicitan que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Laboraron como docentes estatales y les fue reconocida una pensión de jubilación así:

• María Ruth Barrero Sáenz: Resolución 0033 de 6 de enero de 2006 • Bertha Cecilia Beltrán de Téllez: Resolución 000608 de 5 de julio de 2011 • Myriam Mercedes Delgado Rojas: Resolución 0016 de 3 de enero de 006 • Cecilia Padilla Infante: Resolución 001895 de 27 de septiembre de 2016 • Maritza Perdomo Gómez: Resolución 000692 de 2 de mayo de 2016 • Flor Ernesta Rubio Vargas: Resolución 001847 de 21 de noviembre de 1994 • Myriam Torres Céspedes: Resolución 003659 de 9 de diciembre de 2009 • Aura Clemencia Zárate De Forero: Resolución 0876 de 15 de julio de 015

Ingresaron al servicio educativo oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Las accionantes perciben en el mes de junio y/o noviembre una mesada pensional adicional.

La Fiduprevisora SA, en calidad de administradora de los recursos de FOMAG, asumió el pago de las mesadas y descuentos en salud, empero, ha venido

pensional adicional.

La Fiduprevisora SA, en calidad de administradora de los recursos de FOMAG, asumió el pago de las mesadas y descuentos en salud, empero, ha venido haciendo un descuento correspondiente al 12% por con cepto de aportes en salud en la s mesadas adicionales de junio y/o noviembre , sobrepasando lo dispuesto en la Ley.

Las demandantes mediante petición de 30 de octubre de 2017 solicitaron al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación - FOMAG el reintegro de los valores descon tados por aportes a salud en la s mesadas adicionales.

Mediante Oficio No.CE-201759918 de 7 de noviembre de 2017, la Secretaría de Educación de Cundinamarca informó que la petición había sido remitida a la Fiduprevisora SA.3 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG La Fiduprevisora S A negó lo pretendid o a través del acto admini strativo No.20180870291901 de 26 de febrero de 2018.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 23, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 5 de la Ley 4 de 1976, artículo 7 de la Ley 42 de 1982, artículo 5 de la Ley 43 de 1984, artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

142 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, a través de la sentencia impugnada 2 despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Por medio del artículo 5 de la Ley 4 de 1976 se creó la mesada pensional de diciembre para los pensionados. La Ley 43 de 1984 dispuso que no podrá descontarse de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3 del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

El numeral 3 del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 estableció en su momento que todo pensionado tiene la obligación de cotizar mensualmente el 5% de su pensión para contribuir a la prestación asistencial en salud.

Hasta dicha época estaba prohibido el descuento por aportes a salud sobre la mesada adicional que los pensionados recibían cada año en el mes de diciembre.

El artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989 orden ó al FOMAG descontar el 5% de las mesadas pensionales, incluidas las mesadas adicionales, dinero que haría parte de los recursos del Fondo para su financiación.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se mantuvo vigente el pago de la mesada adicional en diciembre para los pensionados por vejez, jubilación, invalidez y sustitución, al tiempo que el artículo 142 estableció otra

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se mantuvo vigente el pago de la mesada adicional en diciembre para los pensionados por vejez, jubilación, invalidez y sustitución, al tiempo que el artículo 142 estableció otra mesada adicional que sería pagada en el mes de junio a los pensionados por jubilación, invalidez, vejez, y sobrevivientes tanto del sector público como del sector privado. La Ley 812 de 2003 varió el porcentaje de cotización para salud, cuando efectuó una remisión normativa e indicó que el régimen de cotización de los afiliados del FOMA G sería el establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; es decir, lo relativo a cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se hizo extensivo a los afiliados del FONPREMAG. Por tal, los docentes pensionados afiliados al Fondo del

2 Ídem4 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Magisterio deben contribuir con el 12% como cotización en salud como lo disponen las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

El Decreto 1073 de 2002, en el parágrafo del artículo 1° prohibió expresamente efectuar descuentos a las mesadas adicionales.

En el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 se otorgó la facultad de reajustar el porcentaje de cotización al sistema de salud de los pensionados; con fundamento en dicha norma se expidió la Ley 1250 de 2008 que fij ó el 12%

porcentaje de cotización al sistema de salud de los pensionados; con fundamento en dicha norma se expidió la Ley 1250 de 2008 que fij ó el 12% como porcentaje deducible de la mesada pensional. Debe concluirse que esta Ley de 2008 no otorgó facultad alguna ni ordenó efectuar descuentos por conceptos de salud sobre las mesadas adicionales.

Los docentes pensionados que se rigen por la Ley 91 de 1989 y que deben sufragar como tasa de cotización el 12% del ingreso de la mesada pensional, tienen derecho a que no se efectúen los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. Lo anterior, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de algunas subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Adm inistrativo de Cundinamarca sobre la materia la cual acoge el Despacho —citó sentencias—.

Por lo anterior, no existe norma que faculte al FOMAG para que a través de la Fiduprevisora realice descuentos por aportes al sistema de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que lo previsto en la Ley 91 de 1989 solo se refiere a los recursos que componen el Fondo.

De la lectura del citado artículo 8 de la Ley 91 y del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se tiene que esta norma derogó tácitamente aquella, en la medida en que estas normas no pueden conciliarse entre sí.

Según se ve, el legislador remiti ó a las normas generales lo relativo a los aportes en salud que deben realizar los docentes afiliados al FOMAG y que se rigen por la Ley 91 de 1989, de ahí que no es posible aplicar apartes de la norma especial, cuando por expresa disposición legal se aplica el régimen

aportes en salud que deben realizar los docentes afiliados al FOMAG y que se rigen por la Ley 91 de 1989, de ahí que no es posible aplicar apartes de la norma especial, cuando por expresa disposición legal se aplica el régimen general; en ese contexto no es viable conciliar la ley anterior con la nueva ley y por tanto debe entenderse que aquella quedó derogada.

La derogatoria tácita de la citada norma tiene apoyo también en el principio de la inescindibilidad de la norma, pues no es posible aplicar solamente lo relativo al incremento del porcentaje de cotización por concepto de salud en virtud de la remisión normativa que hizo la Ley 812 de 2003 a la Ley 100 de 1993, y al tiempo inaplicar lo relacionado con el beneficio de no hacer los descuentos sobre las mesadas adicionales, pues este beneficio surgió, de manera concreta, con el Decreto 1073 de 2002 y se apl ica para los descuentos que se efectúan con fundamento en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los cuales empezaron a aplicarse, para el caso de los docentes, con la expedición de la citada Ley 812 de 2003.5 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Consecuentemente, como la Ley 812 de 2003 remitió a las normas generales

(Ley 100 de 1993) lo relativo a los aportes a salud y pensión de los docentes (activos y pensionados), debe entenderse que esta disposición debe ser interpretada en concordancia con el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, que también regulan los aspectos generales en materia de aportes y

(activos y pensionados), debe entenderse que esta disposición debe ser interpretada en concordancia con el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, que también regulan los aspectos generales en materia de aportes y prohíben expresamente los descuentos sobre las mesadas adicionales.

Adicionalmente, no es admisible que los descuentos en salud se realicen sobre las mesadas adicionales de los pe nsionados con fundamento en el principio de solidaridad y para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que ya están garantizadas con los aportes del 12% que se descuentan de las mesadas ordinarias durante los 12 meses del año.

Está probado que a las demandantes les fue reconocida pensión vitalicia de jubilación (relacionó los actos administrativos).

El 30 de octubre de 2017, las demandantes presentaron petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se le suspendiera y reintegrara los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre de su pensión de jubilación, por concepto de salud.

A través de Oficio No. 201808702 91901 del 26 de febrero de 2018, la Fiduprevisora SA dio respuesta negando lo peticionado.

Por lo argumentado procede la devolución de los descuentos del 12% efectuado sobre las mesadas adicionales de las demandantes desde el 30 de octubre de 2014, tres años antes de haber radicado la petición, y hasta antes de la fecha en que la demandada dé cumplimiento al presente fallo. Por lo anterior, de oficio se declara probada la excepción parcial de prescripción; sin

octubre de 2014, tres años antes de haber radicado la petición, y hasta antes de la fecha en que la demandada dé cumplimiento al presente fallo. Por lo anterior, de oficio se declara probada la excepción parcial de prescripción; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La Agente del Ministerio Público , delegado ante el Juzgado de primera instancia3 recurrió en apelación la sentencia para que se revoque y en su lugar se niegue las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Las demandantes al ser pensionada s del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran excluidas de la aplicación del régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993 en atención al artículo 279 ibídem, razón por la cual, tiene derecho al régimen especial contenido en l a Ley 91 de 1989, de conformidad a la transición establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y al parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005.

3 Archivo No.13 del expediente digital.6 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Así las cosas, en principio y teniendo en cuenta lo regulado por el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, al docente pensionado se le debe descontar el 5% de la mesada pensional, incluidas las adicionales. Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual, en lo relativo a la tasa de cotización al sistema de salud, refiere

descontar el 5% de la mesada pensional, incluidas las adicionales. Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual, en lo relativo a la tasa de cotización al sistema de salud, refiere que la misma correspondería a la señalada en las Leyes 100 de 1998 y 797 de 2008, esto es, el equivalente a l 12%. Tal remisión normativa se realizó, única y exclusivamente respecto al porcentaje de cotización, sin que por tal circunstancia deje de aplicarse la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 11 de marzo de 2010, radicación No. 11001-03-06-000-2010-00009-00 (1988) indicó que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2008, los cuales son pensionados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe r ealizar el descuento en salud sobre cada una de las mesadas percibidas, incluidas las adicionales, pues el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989, la cual contempla tal circunstancia.

En cuanto a la aplicación del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, específicamente la contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, es claro que dicho acto administrativo reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media análisis que no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la cual es

71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media análisis que no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la cual es clara al determinar que el descuento se aplica a todas las mesadas, incluidas las adicionales.

No le asiste razón a la s actoras al solicitar la devolución de los descuentos por concepto de salud que le s ha venido aplicando la entidad demandada, por cuanto tal imposición se encuentra plenamente regulada en el régimen especial aplicable a los docentes, sin que exista algún tipo excepción respecto al descuento sobre las mesadas adicionales por ella percibidas.

Para los meses de junio y de diciembre, periodos donde la s docentes recibieron mesadas adicionales, el ingreso base de cotización o, mejor, la mesada pensional de aquel las fue superior a la de los otros meses, circunstancia que al aplicar el descuento del 12% en salud, implica un monto superior de cotización, pero siempre equivalent e al 12% sobre el ingreso de cotización del mes, nunca del 24% como lo dice en la demanda.

En cabeza de las docentes está el deber legal de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, en este caso particular, sobre la totalidad de lo percibido como mesada pensional, desvirtuándose el doble pago de aportes en salud mencionado en el petitum.7 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Existió una derogatoria parcial del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje o tasa de cotización, pues existe una evidente contradicción que

Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Existió una derogatoria parcial del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje o tasa de cotización, pues existe una evidente contradicción que impide la permanencia de las dos disposiciones; sin embargo, en el artícu lo 81 de la Ley 812 de 2003 no se hace referencia a las mesadas adicionales.

TRÁMITE

A través de auto el Tribunal admitió el recurso de apelación al estar debidamente sustentado4.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Facatativá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribuna l procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre de las actoras.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Respecto de los descuentos realizados sobre la s mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores5, que inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció

Respecto de los descuentos realizados sobre la s mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores5, que inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema

4 Archivo No.26 del expediente digital 5 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016 -277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 2014-555-01., Demandante: Lucy Graciela López Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.8 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada

medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues est a norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio, y además indicó que los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo manda en su artículo 143, que “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que res ulte de l a aplicación de la

reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que res ulte de l a aplicación de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cot ización al régimen contributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso a l artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada extratexto).

Por otro lado, el Decreto 10 73 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad

de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma que fue declarada parcialmente nula por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 03 de f ebrero de 2005, en cuanto consideró que “tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de9 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 d e la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al ahora objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de

descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al ahora objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y el mandato del Decreto 1073 de 2003, arribaba a la conclusión de que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no procedían los descuentos para salud.

De otro lado, también sostuvo la tesis de que aunque no hay norma expresa que prohíba hacer los descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de junio, también lo es que no hay alguna que lo esté a utorizando de forma expresa ni tácita, en ese orden de ideas, atendiendo el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra norma superior, este Tribunal aplicaba la interpretación más favorable al pensionado, más aún cuando la ley autoriza efectuar un 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24% mensual, como lo manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado6.

No obtente, se advierte que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación calendada 3 de junio de 2021, en la que la Sala Plena la Sección Segunda, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez 7, al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia resolvió negar las pretensiones de la demanda, para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12%

resolvió negar las pretensiones de la demanda, para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. (Resalta la Sala)

Asimismo, analizó las disposiciones que cobijan la cobert ura de salud del gremio docente pensionado afiliado al FOMAG, e igualmente el porcentaje de

6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 7 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018)10 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros

7 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018)10 Expediente No.2020 00064 01

Demandante: María Ruth Barrero Sáenz y otros Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG los aportes correspondientes y la procedencia sobre todas las mesadas

percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y mantuvo la di stribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue así como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 2003 8 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones «y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Le