TA CUN - 252693333001201600116-01-(20-09-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Blanca Lilia Acosta

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A. – Departamento de CundinamarcaSecretaría de Educación de Cundinamarca Expediente: 252693333001-2016-00116-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 220s.) interpuesto por la Secretaría de Educación de Cundinamarca contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 (fls. 177s.) por el Juzgado 1 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Blanca Lilia Acosta, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la mesada adicional de diciembre, con destino a salud, que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta de la petición que elevó el 4 de mayo de 2016. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague

Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta de la petición que elevó el 4 de mayo de 2016. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición del status jurídico de la pensionada hasta la fecha. Así mismo, pide que se ordene a la accionada suspender los descuentos y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios para la Secretaría de Educación de Cundinamarca y que mediante Resolución No. 932 del 25 de mayo de 2012 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la PrevisoraNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 2 S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se

descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional. Sostiene que el día 4 de mayo de 2016 solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% efectuado en la mesada adicional de diciembre sobre la pensión de jubilación. A la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%. Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales. Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada

efectuar sobre las mesadas adicionales. Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (fl. 13). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 14), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda. 4.1. La Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls 72) se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.

Señala que los descuentos reclamados se han efectuado de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, el cual consagra el deber del fondo de deducir el 5% de cada mesada adicional incluyendo las mesadas de junio y diciembre. Expresa que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes del personal afiliado al Fondo determinando que correspondería a la suma del aporte que para pensión y salud establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposiciones que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor de la mesada pensional, valor que fue incrementado al 12.5% con la Ley 1122 de

disposiciones que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor de la mesada pensional, valor que fue incrementado al 12.5% con la Ley 1122 de

2007. Agrega que dicha norma (inciso 4 artículo 81 Ley 812 de 2003), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, quedando clara la obligatoriedad del descuento sobre el pago de cada mesada generada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01

Pág. No. 3 Indica que la administración del personal docente y de los servicios educativos estatales, corresponde a los gobernadores y alcaldes de los departamentos, distritos y municipios certificados. Afirma que las entidades territoriales certificadas ostentan y ejercen actualmente la potestad nominadora, administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas, por lo que es el Ente territorial con la Fiduciaria la Previsora S.A. a quienes les corresponde resolver la solicitudes de los docentes. Formula las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “inepta demanda por falta de requisitos formales”, inexistencia de la obligación” y “prescripción”. 4.2. Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación de Cundinamarca (f. 85). La apoderada de la Entidad se opone a las pretensiones de la demanda.

“prescripción”. 4.2. Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación de Cundinamarca (f. 85). La apoderada de la Entidad se opone a las pretensiones de la demanda. Indica que al haberse vinculado la demandante antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989, la cual en su numeral 5 del artículo 8 establece que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está constituido por los siguientes recursos el 5% de cada mesada pensional que pague al Fondo incluidas las mesadas adicionales, como porte de los pensionados” (f. 87). Anota que la mencionada norma autoriza el descuento para salud, de las mesadas pensionales incluidas las adicionales.

Señala que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%. Propone las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “innominada”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 1 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá en sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 (fls. 177s.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la existencia del acto ficto y su nulidad; y ordenó “ a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Cundinamarca , en

su nulidad; y ordenó “ a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Cundinamarca , en cuanto a sus funciones de ley, que reintegre (…) las sumas descontadas por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión de jubilación, en tanto que debe suspender tales descuentos” y condenó en cosas a las demandadas. El a quo analiza los antecedentes legales en torno al régimen pensional de los docentes y señala que a los maestros oficiales vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, les es aplicable la Ley 91 de 1989. Señala que en materia de descuentos a salud, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 autorizó la deducción del 5% en cada una de las mesadas, incluidas las adicionales, no obstante, la norma fue derogada por la Ley 812 de 2003 que precisó que los aportes para los afiliados a FONPREMAG, serían los queNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 4 establezca las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, presentándose un incremento en el porcentaje de cotización en el 12%. Manifiesta que “ no se encuentra contemplados los descuentos sobre las mesadas adicionales, en tanto que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003, no solo en cuanto al porcentaje sino en

adicionales, en tanto que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003, no solo en cuanto al porcentaje sino en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación al principio de indescindibilidad de la norma, pues la Ley 100 no previó descuentos sobre las mesadas adicionales”. Anota que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir de esa fecha no podía efectuar descuentos para salud de las mesadas adicionales. Determina que conforme de acuerdo a las pruebas allegadas la Entidad ha realizado los descuentos por aporte para salud de la mesada adicional de diciembre, sin tener fundamento normativo para ello, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda.

6. Recurso de apelación. (f. 220 s.) El apoderado del Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación de Cundinamarca inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (fls. 220s.): Afirma que las pretensiones de la demandada deben ser negadas, ya que por mandato legal, Ley 91 de 1989, se deben efectuar descuento por concepto de aporte para salud de las mesadas pensionales adicionales.

Indica que si bien se omitió dar respuesta a la petición que elevó la demandante, no puede ese ser el argumento para declarar una legitimación en la causa por pasiva y a su vez ser condenado, pues el Departamento no efectuó el reconocimiento de la pensión y menos el encargado de realizar los descuentos, sino

demandante, no puede ese ser el argumento para declarar una legitimación en la causa por pasiva y a su vez ser condenado, pues el Departamento no efectuó el reconocimiento de la pensión y menos el encargado de realizar los descuentos, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria la Previsora. El Departamento de Cundinamarca en el trámite de reconocimientos de las prestaciones de los docentes actúa en cumplimiento de una delegación y no a causa ni a nombre propio, siendo el mencionado Fondo quien con sus recursos asume el pago de la pensión, así como con los descuentos. Agrega que su función se resume a ser un intermediario entre el docente y el Fondo, pues quien aprueba finalmente los proyectos de reconocimiento de derechos laborales es la Fiduciaria la Previsora S.A. Señala que no procede la condena en costas contra la Entidad, pues carece de legitimación por pasiva para ser parte en el proceso.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 1 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 241) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fls. 244), la Entidad demandada alegó de conclusión.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 5 7.1. El apoderado del Departamento de CundinamarcaSecretaría de Educación de Cundinamarca, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insiste en la falta de legitimación en la causa por pasiva.

7.1. El apoderado del Departamento de CundinamarcaSecretaría de Educación de Cundinamarca, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insiste en la falta de legitimación en la causa por pasiva. 7.2. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto. En caso afirmativo, se debe establecer si el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación se encuentra legitimado para dar cumplimiento al fallo de primera instancia. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos

ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” 1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01

C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 6 Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento. 3.1.Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989. En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 5 de abril de 1979 (f. 4), según esta fecha, la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma: “ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…)” La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo

adicionales, como aporte de los pensionados. (…)” La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’. 9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de

inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 7 entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado

a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”. Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”. Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:Nulidad y Restablecimiento del Derecho

el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 8 “…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…” Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81: “…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”. De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior. Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad. En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La

2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad. En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso. Se dijo entonces: “…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual pareceríaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2015-00116-01 Pág. No. 9 indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que

artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”. Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el